§ 20 Abs. 5 Satz 4 i.V.m. § 20 Abs. 3 Satz 2ff. FSA-Kodex Fachkreise – Sponsoring einer Fortbildungsveranstaltung in der Würzburger Residenz

AZ.: 2018.7-545-551

Leitsätze

1. Das Beanstandungsrecht des Geschäftsführers aus § 2 Abs. 3 der VerfO ist eigenständig und unterliegt weder einer Abstimmungspflicht mit noch einem Weisungsrecht des Vorstands.
2. Die Schiedsstelle hält daran fest, dass allein der bestehende Denkmalschutz eines Gebäudes nicht dazu führt, dass diese Bauten als zulässige Veranstaltungsstätten ausscheiden müssen. Allerdings ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob eine im Einzelfall bestehende Anreizwirkung ein noch hinnehmbares Maß überschreitet, so dass z.B.die ausgefallene Ausstattung und der Erlebnischarakter klar im Vordergrund stehen. Dabei sind jeweils alle Umstände des Einzelfalls mit zu berücksichtigen.

Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens ist die Beanstandung durch die Geschäftsführung des FSA, einige Mitgliedsunternehmen hätten die Fortbildungsveranstaltung „8. Würzburger Fortbildungssymposium ‚Neues aus der … [es folgt das Indiktionsgebiet] 2018‘ “ gefördert, die im Sommer 2018 in der Würzburg Residenz stattfand. Nach Auffassung des Beanstandenden wahrte die Tagungsstätte nicht den durch § 20 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise (- im Folgenden: Kodex -) vorgegebenen Rahmen. Der Schiedsstelle wurde dazu der Einladungsflyer der veranstaltenden Klinik vorgelegt, der auf der Titelseite die Fassade der Würzburger Residenz prominent zur Schau stellte, im oberen Teil hinterlegt durch die schematische Darstellung eines Teils des menschlichen Körpers, der das Indikationsgebiet der Veranstaltung andeutete.

Ausweislich des Programms begann die Veranstaltung um 9:30 Uhr im sog. „Ovalsaal“ der Residenz und endete dort gegen 15:30 Uhr. Zu- und Ausgang zu bzw. aus der Veranstaltung erfolgte für die Teilnehmer durch den Haupteingang der Würzburger Residenz. Die Einladung des Veranstalters richtete sich an „Zuweiser“ der Klinik. Den Teilnehmern wurden 10 Fachvorträge, jeweils im Umfang von 20 Minuten geboten und Fälle aus der Praxis (70 Minuten) vorgestellt. Dazwischen waren eine Kaffeepause von 30 Minuten und eine Mittagspause von 40 Minuten mit einem Buffet geplant.

Der Vortrag der Unternehmen, die die Veranstaltung unterstützten, lässt sich wie folgt zusammenfassen:

Die Unternehmen hätten die Veranstaltung, die zum 8. Mal in gleicher Weise stattgefunden habe, mit Beträgen zwischen 1.100 und 1.500 EUR unterstützt. Im Gegenzug sei ihnen vom Veranstalter u.a. das Recht eingeräumt worden, einen der 21 Werbestände von 2 bzw. 3 qm in einer Industrieausstellung zu betreiben, die im angrenzenden Fürstensaal und dem dazugehörigen Foyer stattgefunden habe, und verschiedene Werbemöglichkeiten. Ca. 130 Teilnehmer hätten die Veranstaltung besucht.

Die Tagungsstätte habe den durch den Kodex vorgegebenen Rahmen auch unter den Anfang diesen Jahres verschärften Bedingungen gewahrt. Die Stadt Würzburg sei als Tagungsort zulässig, die Residenz biete keine luxuriöse Ausstattung, sie sei frei zugänglich und könne nicht als „extravagant“ bezeichnet werden. Erlebnismerkmale der Tagungsstätte seien nicht beworben worden. Die Prunksäle der Residenz seien bei der Veranstaltung nicht zu besichtigen gewesen. In der jüngeren Spruchpraxis der Schiedsstelle sei wiederholt ausgeführt worden, dass auch denkmalgeschützte Tagungsstätten Kodex-konform sein können. Auch die Tatsache, dass die Tagungsstätte zu den Liegenschaften der Universität gehöre, in denen regulärer Lehrbetrieb stattfinde, belege, dass es sich um eine Kodex-konforme Veranstaltungsstätte handele.

Die Agenda der Veranstaltung sei so straff und stringent aufgebaut gewesen, dass keine Zeit für die Wahrnehmung von Freizeitaktivitäten verblieben sei. Die Gesamtdarstellung der Einladung sei nicht zu beanstanden, insbesondere bei Teilnehmern, die ohnehin schon mehrfach die Residenz besucht hätten.

Ausweislich der auf der Veranstaltung gezeigten Information über die Sponsoren haben insgesamt 19 Unternehmen die Veranstaltung mit einem Gesamtbetrag von ca. 24.000 EUR gesponsert.

Der Beanstandung waren eine Reihe von E-Mail-Nachrichten und Telefonate aus der Zeit vor Durchführung der Veranstaltung vorausgegangen, einerseits zwischen dem Mitgliedsunternehmen X, dem Geschäftsführer des FSA und dem Vorstandsvorsitzenden des FSA, und andererseits zwischen X und einigen der die Veranstaltung sponsernden Mitgliedsunternehmen. In dieser Korrespondenz wurde seitens X ausgeführt, dass man dort die Förderung der Veranstaltung nach den in diesem Jahr verschärften Bedingungen des Kodex nicht für zulässig halte, da die Tagungsstätte nicht angemessen sei. In einer E-Mail an den Geschäftsführer und den Vorstandsvorsitzenden des FSA spricht X von einer „getroffenen Vereinbarung, die Sache durch die Geschäftsführung dem Spruchkörper zur Bewertung und Entscheidung vorzulegen“.

In einer Vorstands-Telefonkonferenz, die zwei Tage nach Durchführung der Veranstaltung stattfand, informierte der Geschäftsführer die Vorstandsmitglieder von dem Vorgang und erklärte, dass er in seiner Funktion als Geschäftsführer das Sponsoring durch die in dem Einladungs-Flyer genannten acht FSA-Mitgliedsunternehmen beanstande. Die Geeignetheit der Tagungsstätte und die Beanstandung wurden von den anwesenden Vorstandsmitgliedern daraufhin diskutiert, teilweise kontrovers.

Im Hinblick auf diesen Ablauf wurde von einigen verfahrensbeteiligten Unternehmen gegenüber der Schiedsstelle auch die Zulässigkeit der Beanstandung durch den Geschäftsführer in Zweifel gezogen. Nach deren Auffassung hätte der Geschäftsführer u.a. vor dem Aussprechen der Beanstandung mit dem gesamten Vorstand Rücksprache und evt. dessen „Benehmen“ einholen müssen.

Die Schiedsstelle holte weitere Informationen beim Träger der Veranstaltungsstätte, dem Freistaat Bayern, beim Veranstalter und Dritten ein. Aufgrund dieser Informationen ergab sich im Übrigen, dass

• die Residenz zwar auch von der Universität benutzt wird, aber nicht im Nordflügel, in dem sich der sog. Oval- und der Fürstensaal befinden;
• die Aussteller den Ovalsaal über den Zugang am Nordflügel der Residenz aufgesucht haben, bei dem auch ein Aufzug verfügbar ist, während nur die Teilnehmer den Haupteingang (Vestibül, großes Treppenhaus) nutzten;
• der Ovalsaal in der Regel nur zusammen mit dem Fürstensaal (einschl. Foyer) vermietet wird; seine Nutzung, so der Träger, beeinträchtigt die Besichtigung der daneben liegenden Staatsgalerie, die ebenfalls im Nordflügel untergebracht ist;
• die Einladungen über den Verteiler des Veranstalters, vor allem an niedergelassene Fachärzte aus der Region erfolgten;
• sich der Teilnehmerkreis der Veranstaltung durch „Mundpropaganda“ inzwischen bis nach Fulda, Kassel und Göttingen sowie südlich nach Erlangen/Nürnberg und in die östlichen Gebiete Baden-Württembergs ausgedehnt hat.

Wesentliche Entscheidungsgründe

I. Zur Zulässigkeit der Beanstandung des Geschäftsführersallerdings klargestellt, dass Angehörigen der Fachkreise

1. Gem. § 2 Abs. 3 der VerfO können Beanstandungen auch vom Vorstand und vom Geschäftsführer erhoben werden. Die Verfahrungsordnung präzisiert dies durch die Worte „unabhängig voneinander“. Die Bestimmung enthält keine Einschränkung der Art, dass der Geschäftsführer einer Abstimmungspflicht mit dem Vorstand unterläge. Daraus ist nach Auffassung der Schiedsstelle zu schließen, dass beide Organe selbstständig Beanstandungsverfahren einleiten können. Der Wortlaut von § 2 Abs. 3 VerfO spricht klar für eine Unabhängigkeit des Beanstandungsrechts des Geschäftsführers.

2. Diese Bewertung der Schiedsstelle wird bestätigt durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift: Das Beanstandungsrecht des Geschäftsführers wurde auf Vorschlag des Vorstands durch die Mitgliederversammlung vom 1.12.2011 neu in die Verfahrensordnung eingefügt. In der damaligen Beschlussvorlage wird ausgeführt „Der Effektivität der Selbstkontrolle soll auch der Vorschlag dienen, der Geschäftsführung des FSA ein eigenes [- Hervorhebung durch die Schiedsstelle -] Recht zu verleihen, Beanstandungsverfahren gegen Mitglieder des Vereins einzuleiten.“ Die Mitgliederversammlung hat diesem Vorschlag seinerzeit mit ganz überwiegender Mehrheit zugestimmt.

3. Wenn also mit der damaligen Änderung der VerfO ein „eigenes“ Recht des Geschäftsführers eingefügt wurde, erscheint es der Schiedsstelle nicht nachvollziehbar, dessen Ausübung heute von einer Abstimmung/ Vorabinformation oder gar von einer Mehrheitsentscheidung im Vorstand abhängig machen zu wollen. Eine derartige Abstimmung würde das „eigene“ Recht des Geschäftsführers konterkarieren. Sie hat im Übrigen auch nicht stattgefunden, wie der Spruchrichter als Teilnehmer der o.g. Telefonkonferenz bestätigen kann. Es kann deshalb auch dahinstehen, ob Vorstandsmitglieder, deren Unternehmen unmittelbar selbst betroffen sind, bei einer derartigen Abstimmung sich überhaupt hätten beteiligen können oder sich vielmehr der Stimme hätten enthalten müssen; eine Enthaltung entspräche zumindest der bisherigen Praxis in vergleichbaren Fällen.

4. Ob das Recht des Geschäftsführers aus § 2 Abs. 3 der VerfO durch das Weisungsrecht des Vorstands gegenüber dem Geschäftsführer eingeschränkt werden könnte, kann die Schiedsstelle ebenfalls offenlassen. Eine derartige – formelle – Weisung durch den Vorstand ist unstreitig nicht erfolgt. Die Schiedsstelle weist aber insoweit daraufhin, dass die Regelung des § 2 Abs. 3 der VerfO gegenüber § 10 Abs. 3.i) der Satzung als die speziellere und damit auch als die vorrangige Regelung anzusehen sein könnte.

5. Ob schließlich die durch den Geschäftsführer erhobene Beanstandung durch das Verhalten eines anderen Mitglieds angeregt wurde, ist in der Regel unbeachtlich. Der Geschäftsführer wird in vielen Fällen nur deshalb von denkbaren Kodex-Verstößen erfahren, weil ihn Mitgliedsunternehmen darauf aufmerksam machen. Dennoch wird er nach Kenntnisnahme eine eigene Prüfung herbeiführen, ob er im konkreten Fall Anlass sieht, von seinem Beanstandungsrecht Gebrauch zu machen. Dass er diese eigene Prüfung im vorliegenden Fall nicht vorgenommen hätte, ist weder erkennbar noch behauptet. Dass er sich insoweit mit dem Vorstandsvorsitzenden und dem Vertreter von X, der den Hinweis gab, über den Vorgang ausgetauscht hat, erscheint der Schiedsstelle normal. Soweit ein Unternehmen vorträgt, „der Geschäftsführer [sei] allein aufgrund eines Vorschlags eines [anderen] Vorstandsmitglieds“, gewissermaßen als dessen „Strohmann“ tätig geworden, wird dies durch die Unterlagen, die der Schiedsstelle vorliegen, nicht bestätigt.

6. Zu der Frage, ob dem Geschäftsführer gegenüber den Mitgliedsunternehmen eine Schadensminderungspflicht in der Weise obliege, dass er, wenn er eine Beanstandung erheben will, dies möglichst frühzeitig tut, d.h. bevor die Veranstaltung tatsächlich durchgeführt wird, um den Unternehmen damit die Möglichkeit zu geben, die zugesagte Unterstützung zu korrigieren und damit den Kodex-Verstoß zu vermeiden, enthält die VerfO keine Hinweise. Eine solche Obliegenheit ließe sich bestenfalls aus den Gesamtumständen ableiten. Zunächst liegt es allein in der Verantwortung der sponsernden Unternehmen, die Zulässigkeit von Unterstützungsmaßnahmen gründlich und sachgerecht zu prüfen und zwar unabhängig davon, ob ein beliebiger Dritter, der Vorstand oder, wie hier, der Geschäftsführer des FSA erwägt, eine Beanstandung zu erheben. Dabei entspricht es gerade dem Geist des Kodex, nur solche Veranstaltungen zu unterstützen, die mit den in der Einleitung des Kodex genannten allgemeinen Zielen und §§ 4ff. vereinbar sind. Die Unternehmen selbst haben es damit in ihrer Hand, die Gefahr von Kodex-Verstößen frühzeitig zu erkennen und ggf. geeignete Schritte zu ergreifen, um sie zu vermeiden. Wenn Unternehmen sich nach Abschluss dieser Prüfung für die Zusage einer Unterstützung entschieden haben, ist es nur sachgerecht, dass Dritte sie an dieser Entscheidung messen.

7. Unabhängig davon enthält auch der konkrete Sachverhalt keine Hinweise, die hier ausnahmsweise eine Hinweisobliegenheit erkennen lassen. Die o.g. Korrespondenz zwischen dem Vorstandsvorsitzenden, dem Geschäftsführer und dem Vertreter von X fand 8 Tage vor der Veranstaltung statt; die Vorstandssitzung, in der die Beanstandung erhoben wurde, zwei Tage danach. Dem Geschäftsführer war bekannt, dass die betroffenen Unternehmen bereits zuvor, nämlich 11 Tage vor der Veranstaltung von X auf die aus dortiger Sicht mangelnde Zulässigkeit angesprochen worden waren, dass diese Unternehmen daraufhin den Vorgang intern noch einmal überprüft und entschieden hatten, an ihrer Zusage, die Veranstaltung zu fördern, festhalten zu wollen. Er konnte schon deshalb davon ausgehen, dass sich die betroffenen Unternehmen eine in jedem Fall abschließende Meinung zur Zulässigkeit gebildet hatten, und darauf vertrauen, dass eine Vorabinformation über die beabsichtigte Beanstandung keinen Einfluss auf die Haltung dieser Unternehmen haben würde.

II. Zur Begründetheit

8. Bedenken hinsichtlich des Veranstaltungsorts, der Bewirtung, der Offenlegung der Unterstützung sowie zu Art, Umfang und Inhalt der Vortragsveranstaltung sind weder geltend gemacht worden noch ersichtlich.

9. Die Zulässigkeit der Veranstaltungsstätte richtet sich nach § 20 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 Kodex. Nach § 20 Abs. 5 ist die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen gegenüber den Veranstaltern in einem angemessenen Umfang zulässig. Für die Auswahl der Tagungsstätte gelten die Vorgaben für interne Fortbildungsveranstaltungen entsprechend. Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex hat die Auswahl der Tagungsstätten sowie die Einladung hierzu allein nach sachlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Nach Satz 3 ist ein solcher Grund nicht der Freizeitwert des Tagungsortes. Nach Satz 4 sollen die Unternehmen Tagungsstätten vermeiden, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extravagant gelten.

10. Gem. Leitlinie 13.2 sind Tagungsstätten als „extravagant“ zu bewerten, wenn sie sich nicht in erster Linie als typisches Geschäfts- oder Konferenzhotel auszeichnen, sondern dort eine besonders luxuriöse oder ausgefallene Ausstattung eindeutig im Vordergrund steht. „Extravagant“ sind, so die Leitlinie, auch solche Tagungsstätten, die zwar als Tagungsstätten geeignet sind, bei denen aber gleichzeitig der Erlebnischarakter auf Grund der Gestaltung und der vorhandenen Einrichtungen den Eindruck erwecken muss, die Tagungsstätte sei nicht auf Grund der Konferenzmöglichkeiten, sondern vor allem auf Grund ihres Erlebnischarakters ausgewählt worden.

11. Die Veranstaltungsstätte liegt in den Räumen der Residenz in Würzburg. Die Würzburger Residenz fasst, so die offizielle Webseite (http://www.residenz-wuerzburg.de/deutsch/residenz/index.htm ), die Ergebnisse der großen abendländischen Architekturströmungen jener Zeit [des Barock und des Rokoko], der französischen Schlossarchitektur, des Wiener Barock und des oberitalienischen Palast- und Sakralbaues, zu einem Gesamtkunstwerk von erstaunlicher Universalität zusammen. Ihre „unvergleichliche Raumfolge – Vestibül, Treppenhaus, Weißer Saal, Kaisersaal – gilt als eine der großartigsten, die je im Schlossbau ersonnen wurde.“ Neben dem Vestibül im zentralen Eingangsbereich der Residenz, dessen Raumeindruck durch eine ca. 450 qm große, weiträumige, stützenlose Halle geprägt ist, und dem großen Treppenhaus mit dem größten zusammenhängenden Deckenfresko der Welt (19 m × 32 m, 677 m²) von Tiepolo gehört auch der Fürstensaal mit einer Länge von 25 m und einer Breite von 7,5m zu dieser Raumfolge; er wurde von der Hofgesellschaft als Speisesaal, als Gesellschaftsraum und als Konzertsaal genutzt; ihm angeschlossen ist ein Foyer.

12. Die Veranstaltung fand im sog. Ovalsaal und dem benachbarten Fürstensaal statt, der mit seinem Foyer für die Industrieausstellung und die Bewirtung in den Pausen genutzt wurde. Diese Räume sind in ihrer Gesamtheit auf ihre Kodex-Konformität zu prüfen.

13. Ausweislich der Fotos, die der Schiedsstelle zugänglich wurden, ist der Ovalsaal, in dem die Vorträge gehalten wurden, ein neutral und sachlich gehaltener Raum, bei dem der barocke Charakter der Residenz nicht im Vordergrund steht. Beanstandungen sind insoweit nicht zu erheben. Die sich anschlie-ßenden Räume, die für die Industrieausstellung genutzt worden, fehlt diese Neutralität und Sachlichkeit: Sie spiegeln die Prachtentfaltung der Entstehungszeit ohne Einschränkungen wieder, sowohl was den gesamten Raumeindruck angeht als auch hinsichtlich ihrer Ausstattung; insoweit wird verwiesen auf
https://www.schloesser.bayern.de/deutsch/raeume/objekte/wu_r_fuer.htm.
Dort stehen die luxuriöse oder ausgefallene Ausstattung und der Erlebnischarakter eindeutig im Vordergrund.

14. Die Art und Weise, wie der Veranstalter die Residenz prominent auf dem Einladungsprospekt herausstellt und seine Entscheidung, den Zu- und Abgang der Teilnehmer über das o.g. Vestibül und das große Treppenhaus zu organisieren, „morgens speziell für die Teilnehmer geöffnet“, und nicht etwa über den Zugang am Nordflügel, deuten im Übrigen daraufhin, dass er diesen Erlebnischarakter auch ganz bewusst vermitteln wollte. Er hat den Teilnehmern damit im Ergebnis eine „Mini-Führung“ durch einige Prunkräume des Schlosses verschafft, die ihnen bei dieser Veranstaltung sonst nicht zugänglich gewesen wären.

15. Soweit von sponsernden Unternehmen hervorgehoben wurde, dass die Räumlichkeiten der Residenz teilweise auch für reguläre Unterrichtsveranstaltungen der Universität verwendet werden, ist dies für die hier anzustellende Bewertung belanglos. Die von der Universität genutzten Räume liegen vor allem im südlichen Trakt der Residenz und lassen eine vergleichbare Ausstattung vermissen. Sie stehen in keinem relevanten Zusammenhang mit den hier gewählten Veranstaltungsräumen. Bezeichnender Weise fand die Veranstaltung dort auch gerade nicht statt. Die Veranstaltungsräume – so der Veranstalter – wurden vielmehr speziell für diese Veranstaltung angemietet.

16. Soweit schließlich darauf hingewiesen wurde, dass die Schiedsstelle in einigen früheren Verfahren, Vortragsveranstaltungen in denkmalgeschützen Gebäuden nicht beanstandet hat, hält die Schiedsstelle daran fest, dass allein der bestehende Denkmalschutz eines Gebäudes nicht dazu führt, dass diese Bauten als Veranstaltungsstätten ausscheiden müssen. Allerdings ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die dadurch entstehende Anreizwirkung ein noch hinnehmbares Maß überschreitet, so dass z.B. die ausgefallene Ausstattung und der Erlebnischarakter klar im Vordergrund stehen. Dabei sind jeweils alle Umstände des Einzelfalls mit zu berücksichtigen. Bei den Prunksälen der Würzburger Residenz steht, wie ausgeführt, die Anreizwirkung im Vordergrund. Dies wäre in ähnlicher Weise wohl auch bei vielen Schlössern zu bejahen, die in vergleichbarer Art und Weise der Öffentlichkeit zugänglich sind.

17. Dass die Veranstaltung in diesem Jahr zum 8. Mal am selben Ort durchgeführt und in der Vergangenheit bereits vielfach von Mitgliedsunternehmen finanziell unterstützt wurde, hat für die jetzige Bewertung keinen erheblichen Einfluss. Diese Förderung in den Vorjahren fand unter der früheren Kodex-Regelung statt, die zum Beginn dieses Jahres bewusst verschärft wurde.

18. Die Schiedsstelle neigt daher dazu, die hier gewählten Veranstaltungsräume in ihrer Gesamtheit und einschließlich des gewählten Zu- und Abgangs nicht als Kodex-konform anzusehen.

19. In der Spruchpraxis ist allerdings anerkannt, dass bei der Abwägung der Gesamtumstände auch zu berücksichtigen ist, wie sich der Teilnehmerkreis regional zusammensetzt und ob der Tagungsort von den Teilnehmern in vernünftiger Weise zu erreichen ist (vgl. zuletzt Verfahren zu Az. FS II 2/17/ 2017.6-522 m. w. Nachw.). Dieses Kriterium ist auch im vorliegenden Fall zu prüfen.

20. Die Einladung richtete sich an sog. „Zuweiser“ einer lokalen Würzburger Klinik, also an Ärzte der Region, die ihre Patienten üblicherweise dorthin überweisen. Für diesen Personenkreis dürfte der Anreizcharakter der Residenz als Veranstaltungsstätte in der Regel zu vernachlässigen sein. Diese Teilnehmer haben jederzeit und ohne die Notwendigkeit, große Wegstrecken zurücklegen zu müssen, die Möglichkeit zum Besuch des Schlosses. Für sie stellt die Residenz Alltag und nicht einen besonderen Anreiz dar. Für diese Teilnehmer wäre der beschriebene Anreizcharakter der Residenz daher nicht erheblich.

21. Ob diese Bewertung in gleicher Weise aufrechterhalten werden kann, wenn die Teilnehmer aus Fulda, Kassel und Göttingen, Erlangen/Nürnberg und den östlichen Gebiete Baden-Württembergs mit berücksichtigt würden, erscheint zweifelhaft, muss aber offen bleiben. Seitens der Sponsoren hat kein Unternehmen der Schiedsstelle eine Teilnehmerliste zur Verfügung gestellt, die über den Anteil der auswärtigen Teilnehmer, die nicht aus der Region Würzburg kamen, Aufschluss hätte geben können. Auch der Veranstalter kam der Bitte der Schiedsstelle um Vorlage einer – ggf. anonymisierten – Teilnehmerliste nicht nach, sondern berief sich insoweit auf Datenschutzgründe; er meinte vielmehr, sein „Interesse, sich weiter mit dieser Angelegenheit zu befassen (sei) gering“. Diese Haltung ist umso vielsagender als der Veranstalter keine Bedenken hatte, die vollständige Teilnehmerliste bei der Veranstaltung offen und für jeden einsehbar auszulegen.

Im Ergebnis kann die Schiedsstelle daher weder nachvollziehen, ob es sich bei den regionsfremden Teilnehmern lediglich um wenige Einzelfälle handelte, die bei einer Teilnehmerzahl von 130 Personen kaum entscheidend sein dürften, oder ob der Schiedsstelle die entsprechenden Informationen aus anderen Gründen bewusst vorenthalten wurden.

Nachdem ausreichende Indizien für die Annahme einer dieser beiden Alternativen nicht verfügbar waren, sah sich die Schiedsstelle gezwungen, das Verfahren gem. § 11 Abs. 1 Satz 3 VerfO abzuschließen.

22. Über die Angemessenheit der Höhe des Sponsorings war nicht zu entscheiden, nachdem der Geschäftsführer gegenüber der Schiedsstelle klargestellt hatte, dass sich seine Beanstandung lediglich auf die Veranstaltungsstätte bezieht.

Ergebnis

Nach alledem war die Beanstandung somit zulässig. Das Verfahren war jedoch einzustellen, da sich der Sachverhalt in einer für eine Entscheidung notwendigen Weise letztlich nicht aufklären ließ.

Der Beanstandende machte von seinem Einspruchsrecht keinen Gebrauch (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 (a) VerfO). Die Einstellung wurde daher rechtskräftig.

Berlin, im Oktober 2018

§ 20 Abs. 5 FSA-Kodex Fachkreise – Sponsoring einer externen Fortbildungsveranstaltung; „fair market value“ des Sponsorings

AZ. 2018.3-541

Leitsätze

1. Ein durchschnittliches Honorar in Höhe von ca.1.200 EUR für den Referenten eines Vortrags von 30 Minuten zu einem Thema, für das er als „anerkannter Spezialist“ gilt, dürfte mit den Grundsätzen des „fair market value“ nur schwer vereinbar sein.

2. § 20 Abs. 5 Kodex Fachkreise verpflichtet zwar das Unternehmen, die Kodex-Regelungen für interne Veranstaltungen auch bei externen Veranstaltungen anzuwenden, allerdings ausdrück- lich beschränkt auf die Auswahl der Tagungsstätte und die Bewirtung. Für die Höhe der vom externen Veranstalter gezahlten Referentenhonorare findet sich im Kodex keine vergleichbare Verpflichtung der Unternehmen. § 18 Abs. 1 Nr. 6 Kodex Fachkreise ist nicht entsprechend an- wendbar.

Sachverhalt

Die anonyme Beanstandung richtet sich gegen die Förderung einer externen Fortbildungsveranstal- tung durch ein Mitgliedsunternehmen. Gegenstand der Veranstaltung sind aktuelle Entwicklungen in Pathologie und Therapie in einem spezifischen Indikationsgebiet. Der Beanstandende führte dazu aus, die Veranstaltung sei eigentlich eine Eigen-Veranstaltung des Unternehmens, die als Sponsoring getarnt sei. Sofern tatsächlich echtes Sponsoring vorläge, sei jedenfalls der „fair market value“ für Sponsoring mit einer Unterstützung in Höhe von 13.000 EUR für eine 3 – 3,5 stündige Veranstaltung weit überschritten.

Das Unternehmen bestätigte, die Veranstaltung mit einem Betrag von 13.000 EUR gefördert zu ha- ben. Dazu seien ihm eine Reihe von Werbemöglichkeiten, u.a. auch das Aufstellen eines Informati- onsstands und die Teilnahme von 6 Mitarbeitern gestattet worden. Die Veranstaltung würde in glei- chem Format jährlich stattfinden und jeweils nur von einem Unternehmen exklusiv unterstützt werden. In den Vorjahren habe das Unternehmen diese Veranstaltung nicht gefördert. Die Sponsoring-Summe sei angemessen.

Die Veranstaltungsstätte sei Kodex-konform gewesen, die Bewirtung hätte sich in einem sozialadä- quaten Rahmengehalten: ein Steh-Imbiss mit warmen Speisen nach dem Abschluss.

Das Unternehmen hätte weder auf die Tagesordnung noch auf die Auswahl der Referenten Einfluss genommen. Bei den Vortragenden habe es sich um „anerkannte Spezialisten“ im Indikationsgebiet ge- handelt. Zwei der vier Referenten hätten bereits für das Unternehmen Beratungsleistungen erbracht.

Die Veranstaltung begann lt. Tagesordnung um 16:00 Uhr mit dem Eintreffen der Teilnehmer, dem sich ab 16:30 Uhr vier Referate anschlossen von jeweils 30 Minuten, unterbrochen von einer halbstün- digen Pause. Ab 19:00 Uhr war die zusammenfassende Diskussion, die Verabschiedung und ein Im- biss vorgesehen. Der vom Unternehmen vorgelegte Budgetplan des Veranstalters listet im Wesentli- chen die Bewirtungskosten mit 5.400 EUR für ca. 90 Teilnehmer (à 60 EUR) und die Honorare der Referenten mit 4.800 EUR auf, er schließt mit einer Gesamtsumme von 13.000 EUR ab.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gem. § 20 Abs. 5 Kodex Fachkreise ist die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveran- staltungen grundsätzlich zulässig. Dabei gelten (u.a.) für die Auswahl der Tagungsstätte die Vorgaben von § 20 Abs. 3 entsprechend, insbes. muss die Auswahl der Tagungsstätte allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen.

Die gewählte Veranstaltungsstätte und die gebotene Bewirtung im Gesamtwert von 60 EUR/Person waren auch aus Sicht der Schiedsstelle nicht zu beanstanden.

Soweit der Beanstandende von einer „eigentlich [Unternehmens-] eigenen Veranstaltung“ ausgeht, die „als Sponsoring getarnt“ gewesen sei, ließ sich dies aus dem der Schiedsstelle dargelegten Sachver- halt nicht bestätigen. Das Unternehmen trug im Einzelnen vor, Art und Inhalt der Veranstaltung sei al- lein im Verantwortungsbereich des Veranstalters bearbeitet worden, ohne seine Mitwirkung. Auch die vorgelegten Unterlagen ließen keinen gegenteiligen Schluss zu. Der Beanstandende selbst trug für seinen Vorwurf substantiiert nichts weiter vor.

Auch die weitere, vom Beanstandenden hilfsweise vorgetragene Behauptung, jedenfalls sei der „fair market value“ für Sponsoring mit einer Unterstützung in Höhe von 13.000 EUR „weit überschritten für eine 3 – 3,5 stündige Veranstaltung“, sah die Schiedsstelle nicht als bestätigt an.

Der vorgelegte Budgetplan ließ zunächst erkennen, dass die veranschlagten Kosten identisch waren mit der zugesagten Unterstützung. Ein besonderes Honorar des Veranstalters war nicht ausgewiesen, sondern offenbar in den Positionen Vertrags- und Rechnungswesen, Erstellung der Einladungen, Durchführung, Zertifizierung, Nachbereitung (usw.) enthalten. Die dafür angesetzten Beträge von knapp 2.000 EUR erschienen der Schiedsstelle noch vertretbar.

Soweit Referenten-Honorare von 4.800 EUR (inkl. Reisekosten) für vier Personen aufgeführt wurden, die jeweils 30 Minuten vorzutragen hatten, fand dies die Schiedsstelle allerdings nur schwer nachvoll- ziehbar. Die Referenten waren als „anerkannte Spezialisten“ bezeichnet worden. Von ihnen konnte daher erwartet werden, dass sie die aktuellen Entwicklungen im Indikationsgebiet bestens kennen und für einen Kurzvortrag keine wesentliche Vor- oder Nachbereitung brauchen würden, – erst recht dann, wenn sie – wie zwei der Vortragenden – in jüngster Zeit im Indikationsgebiet für den Sponsor Leistun- gen erbracht hatten.

Hohe Reisekosten der Referenten waren auszuschließen: Zwei der Referenten sind am gleichen Ort tätig, ein Dritter im Nachbarort (weniger als 30 km Entfernung); lediglich der Vierte könnte eine An- reise von ca. 300 km gehabt haben. Im Ergebnis führte dies also zu der Annahme, dass die Vortra- genden für einen Vortrag von 30 Minuten mit einer sehr überschaubaren, kurzen Vorbereitungszeit jeweils ein durchschnittliches Honorar von ca.1.200 EUR erhalten hatten. Dies war auch aus Sicht der Schiedsstelle mit den Grundsätzen eines „fair market value“ kaum vereinbar.

Allerdings führte diese Bewertung nicht dazu, einen Kodex-Verstoß des Unternehmens festzustellen. Die Kodex-Vorgaben zur Angemessenheit von Honoraren gelten nur dann, wenn Vertragspartner des Referenten das Unternehmen ist. Daran fehlte es im vorliegenden Fall, denn diese Vertragsbeziehun- gen lagen ausschließlich im Verantwortungsbereich des Veranstalters. Zwischen dem Unternehmen und dem Veranstalter war zwar die Einhaltung der Kodex-Bestimmungen vereinbart worden; ein (u.U. denkbarer) Verstoß gegen diese Verpflichtung würde aber bestenfalls vertragliche Ansprüche des Un- ternehmens gegenüber dem Veranstalter eröffnen, jedoch keinen Kodex-Verstoß des Unternehmens begründen.

Schließlich lässt sich auch nichts Abweichendes aus $ 20 Abs. 5 Kodex Fachkreise ableiten. Dort wird zwar das Unternehmen verpflichtet, bestimmte Kodex-Regelungen für interne Veranstaltungen auch bei externen Veranstaltungen anzuwenden, dies allerdings ausdrücklich beschränkt auf die Auswahl der Tagungsstätte und die Bewirtung. Darunter fallen die Regelungen aus § 18 Abs. 1 Nr. 6 Kodex Fachkreise nicht.

Ergebnis

Die Beanstandung war somit unbegründet. Das Verfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Juni 2018

§ 13 Abs. 1 Satz 2 FSA-Kodex Fachkreise – Belästigung eines Arztes durch Besuch eines Außendienstmitarbeiters

AZ.: 2017.2-515

Leitsätze

1. Eine unzumutbare Belästigung liegt z.B. dann vor, wenn bei einem Außendienstbesuch für den Mitarbeiter erkennbar ist bzw. sein muss, dass der Adressat diesen Besuch nicht wünscht und der Besuch daraufhin nicht unverzüglich abgebrochen wird.

2. Kritische Äußerungen eines Außendienstmitarbeiters gegenüber einem Arzt zum Umfang der Verordnung eines bestimmten Präparats und zu den Erwartungen an die künftigen Verordnungsweise sind mit einem partnerschaftlichen Verhältnis zwischen Arzt und Außendienstmitarbeiter nicht vereinbar.

Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens ist die Beanstandung eines Arztes, ein Außendienstmitarbeiter des Mitgliedsunternehmens Daiichi Sankyo Deutschland GmbH habe einen Besuch bei seiner Klinik vorgenommen und dort unaufgefordert sein Arztzimmer betreten. Der Hinweis des Arztes, er habe für diesen Besuch keine Zeit, soll der Mitarbeiter nicht akzeptiert haben. Statt dessen habe er die Verordnungszahlen der Klinik für ein Präparat des Unternehmens bemängelt, die im Vergleich zu Präparaten anderer Herstellern zu niedrig seien; abschließend soll der Außendienstmitarbeiter schließlich die Frage gestellt haben, ob er sich nun endlich darauf verlassen könne, dass der Arzt dieses Präparat bei Neueinstellungen künftig besser berücksichtige.

Der Vorgang soll sich an der Tür des Arztzimmers abgespielt haben, das sich auf der Station befindet. Auf der gegenüber liegenden Seite des Flurs, wenige Meter von der Tür des Arztzimmers entfernt, sollen sich Patienten und Angehörige in Hörweite befunden haben. Der beanstandende Arzt meint, Dritte hätten die Möglichkeit gehabt, den Wortwechsel zu verfolgen. Seiner Auffassung nach habe dadurch auch die Gefahr bestanden, dass Dritte unsachliche oder falsche Schlüsse zur Zusammenarbeit zwischen der Klinik und dem Hersteller bei der Verordnung von Präparaten zogen.

Das Unternehmen führte dazu aus, der Besuch habe zwar tatsächlich stattgefunden, der Mitarbeiter sei aber vor der geöffneten Tür des Arztes stehen geblieben, ein weiterer Kollege, der ihn begleitet habe, bestätige dies. Eine Anmeldung sei unterblieben, weil die Pforte nicht besetzt gewesen sei. Bei einem früheren Gespräch habe der Mitarbeiter mit dem Arzt vereinbart, „sich demnächst bei ihm zu melden, am besten nachmittags“. Es seien bei dem jetzigen Besuch Verordnungszahlen des Präparats genannt worden; dies erfolge allerdings keinesfalls proaktiv; mit dem betroffenen Mitarbeiter sei deshalb ein klarstellendes Gespräch erfolgt. Sonstige Dritte hätten das Gespräch nicht mit anhören können, sofern sie das Gespräch nicht belauscht hätten.

Darauf hat der Beanstandende erwidert und im Wesentlichen seine frühere Darstellung bestätigt. Auf die Abmahnung der Schiedsstelle hat das Unternehmen keine Unterlassungserklärung abgegeben und für das weitere Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Nach dieser Verhandlung stellte sich der Schiedsstelle der Sachverhalt wie folgt dar:

• Eine Anmeldung des Gesprächs über die Pforte der Klinik war nicht erfolgt;
• die Mitarbeiter des Unternehmens hatten die Klinik über den Eingang der Ambulanz betreten, die zu diesem Zeitpunkt nicht besetzt gewesen sein mag;
• der Außendienstmitarbeiter des Unternehmens stand zumindest im Türrahmen des Arztzimmers und sprach von dort aus den Arzt an,
• der wiederum mehrfach darauf hinwies, dass er keine Zeit für ein Gespräch habe,
• bis schließlich die Tonlage des Gesprächs eskalierte und
• Äußerungen über die – aus der Sicht des Mitarbeiters – zu geringen Verordnungen fielen;
• als der Arzt von seinem Schreibtisch aufstand, um die beiden Außendienstmitarbeiter nachdrücklich zum Gehen aufzufordern, wurde der Besuch schließlich beendet, allerdings verbunden mit einem Hinweis auf die Erwartungen an die künftigen Verordnungszahlen.

Ob sich auf der Seite des Flurs, die dem Eingang zum Arztzimmer gegenüber liegt, Personen aufhielten, wurde von den Beteiligten unterschiedlich wahrgenommen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gem. § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ist Werbung, durch die Angehörige der Fachkreise unzumutbar belästigt werden, unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung liegt insbesondere dann vor, wenn eine Werbung erfolgt, obwohl für den Werbenden erkennbar ist, dass der Adressat diese nicht wünscht. Dieser Tatbestand ist gegeben.

Gegenstand des Besuchs war Werbung für ein Präparat des Unternehmens. Der Beanstandende hatte klar zu erkennen gegeben, dass er für ein derartiges Gespräch an diesem Nachmittag nicht zur Verfügung stehen konnte. Ob dies aus Zeitmangel oder anderen Gründen der Fall war, ist unerheblich; es reicht aus, wenn für den Adressaten, den Außendienstmitarbeiter, klar sein musste, dass der Besuchte zu diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung stehen wollte.

Soweit der Mitarbeiter dazu in der mündlichen Verhandlung vortrug, er habe dies aus den Äußerungen des Arztes nicht erkannt, hält die Schiedsstelle diese Einlassung nur bedingt für nachvollziehbar. Selbst wenn dem Mitarbeiter zu Beginn des Gesprächs nicht klar gewesen sein sollte, dass der Arzt für einen Besuch keine Zeit hatte, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Unklarheit bei einer – unstreitig – mehrfachen Äußerung der Ablehnung andauerte. Aus Sicht der Schiedsstelle ist sowohl die mehrfache Ablehnung durch den Arzt als auch die damit verbundene Eskalation der Tonlage nur so zu interpretieren, dass seine Aufforderung zunächst nicht beachtet wurde und der Mitarbeiter den Besuch gerade nicht unverzüglich abbrechen wollte. Auch die Äußerungen zum Umfang der damaligen Verordnung des Präparats in dieser Klinik und die abschließende Frage zur künftigen Verordnungsweise, die unstreitig sind, lassen erkennen, dass der Außendienstmitarbeiter den Besuch erst dann beenden wollte, nachdem er noch weitere „Botschaften“ an den Arzt gegeben hatte. Dies ist mit einem partnerschaftlichen Verhältnis zwischen Arzt und Außendienstmitarbeiter unvereinbar. Auch die Frage, ob sich der Mitarbeiter darauf verlassen könne, dass der Arzt ein bestimmtes Präparat bei Neueinstellungen künftig besser berücksichtige, ist nicht akzeptabel; die therapeutische Entscheidung liegt zu jeder Zeit allein beim Arzt. Daher ist der Tatbestand der Belästigung im Sinne des § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise zu bejahen.

Ob, wie dies vom Beanstandenden vorgetragen wurde, Patienten und Angehörige auf der anderen Flurseite standen und ob diese Personen ggf. die Unterhaltung hätten mit anhören können, ist für die Bewertung des Sachverhalts im Sinne von § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise nicht ausschlaggebend.

Ergebnis

Die Beanstandung war begründet. Die Schiedsstelle stellte einen Verstoß der Daiichi Sankyo Deutschland GmbH gegen § 13 Abs. 1 FSA-Kodex fest. Das Unternehmen wurde verpflichtet, es künftig zu unterlassen, Angehörige der Fachkreise dadurch zu belästigen, dass es Außendienstbesuche nicht unverzüglich abbricht bzw. abbrechen lässt, wenn der angesprochene Angehörige der Fachkreise erkennen lässt, dass er im konkreten Zeitpunkt für ein Gespräch nicht zur Verfügung stehen will, so wie dies im konkreten Fall geschehen war.

Bei der Bemessung der Geldstrafe wurde lediglich die Mindeststrafe von EUR 5.000 festgesetzt. Dabei wurde zugunsten des Unternehmens unterstellt, dass es sich um ein einmaliges Fehlverhalten gehandelt haben dürfte, dass das Unternehmen unverzüglich ein klarstellendes Gespräch mit dem Mitarbeiter führte, disziplinarische Maßnahmen ergriff und schließlich, dass der Mitarbeiter das Treffen anlässlich der mündlichen Verhandlung nutzte, um mit dem betroffenen Arzt ein klarstellendes Gespräch zu führen.

Die Geldstrafe war an die Against Malaria Foundation Germany, 80538 München, zu zahlen.

Berlin, im April 2018

§ 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex Fachkreise – Anreizwirkung eines Tagungsorts, hier: Prien am Chiemsee. Abwägung der Anreizwirkung mit sachlichen Gesichtspunkten; ex-ante-Betrachtung

AZ.: II. Instanz: FS II 2/17/ 2017.6-522

Leitsätze

1. Prien am Chiemsee hat für die Ärzte aus entfernteren Gebieten eine attraktive Lage und weist einen nicht unerheblichen Freizeitwert auf. Daraus folgt für diese Ärzte ein zusätzlicher, sachfremder Anreiz zur Teilnahme an einer Fortbildungsveranstaltung.

2. Die Auswahl des Tagungsortes muss allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen. Dabei sind allerdings sachliche Gründe in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen und gegenüber – ggf. bestehenden – sachfremden Anreizen abzuwägen.

3. Bei der Bewertung eines Tagungsorts ist eine ex-ante-Betrachtung, also zum Zeitpunkt der ursprünglichen Planung, keine ex-post-Betrachtung geboten.

Sachverhalt

Dem FSA ging eine anonyme Beanstandung zu, mit der ein Kolloquium der Firma Berlin-Chemie AG (im Folgenden: das Unternehmen) unter anderem damit bean-tandet wurde, die Veranstaltung habe in einem Hotel mit überwiegendem Freizeitcharakter stattgefunden.

Das Unternehmen hatte die Veranstaltung im Juni 2017 (Freitag/Sonnabend) im 4-Sterne-Yachthotel Chiemsee, Prien, durchgeführt. Es handelte sich um ein „Interdisziplinäres Kolloquium“, zertifiziert durch die Ärztekammer Bayern, mit Themen, die für Hausärzte relevant waren. Die Themen betrafen fünf Indikationsgebiete des Unternehmens. Die Teilnehmergebühr bei Übernachtung betrug 75 €.

An dem Kolloquium nahmen 82 Ärzte teil. 31 kamen aus der Region Nürnberg/Erlan-gen, 26 aus der Region Augsburg, jeweils ca. 10 aus dem Landkreis München und der Region Ingolstadt; aus der Region Rosenheim, zu der Prien gehört, aus der Re-gion Landshut und aus dem Allgäu niemand.

Das Programm begann am Freitagabend um 18 Uhr 15 mit der Begrüßung der Teilnehmer, ab 18 Uhr 30 gefolgt von einem Fachreferat. Ab 20 Uhr gab es das Abendessen. Am nächsten Tag wurde die Veranstaltung ab 9 Uhr mit fünf Fachbeiträgen fortgesetzt, unterbrochen von einer Kaffeepause (30 Min.), einem Mittagsimbiss (1 Std.) und einer weiteren Kaffeepause (30 Min.). Die Tagung endete gegen 16 Uhr 30.

Das Unternehmen hat vorgetragen:

Wegen des geplanten großen Einzugsgebietes der in Betracht kommenden Teilnehmer – von Erlangen bis Rosenheim und von Augsburg bis Passau – sei die Region am Chiemsee als relativ zentraler Veranstaltungsort ausgewählt worden.

Bei der geplanten Größe der Veranstaltung mit etwa 100 Teilnehmern seien viele Hotels von vornherein wegen zu geringer Bettenzahl oder fehlender freier Kapazität ausgeschieden, ebenso Hotels, die ihren Gästen die kostenlose Nutzung ihres Wellness-Bereichs böten.

Das Yachthotel Chiemsee sei kein Hotel mit überwiegendem Freizeitcharakter. Es verstehe sich auch als Tagungshotel mit entsprechender Technik und biete keine kostenlosen Wellness-Anwendungen oder besondere Freizeitmöglichkeiten. Das Hotel liege verkehrsgünstig und decke ein relativ großes Einzugsgebiet ab. Es handele sich nicht um ein Luxushotel, sondern um ein typisches 70er-Jahre-Hotel mit rustika-er Ausstattung.

Das Hotel sei vor allem auf Grund seiner Größe, der Eignung für größere Tagungen (mit entsprechender Technik), der guten Verkehrsanbindung und aus Kostengesichtspunkten ausgewählt worden.

Das straffe Veranstaltungsprogramm habe keine Freizeitmöglichkeiten erlaubt.

Die Abmahnung des Spruchkörpers 1. Instanz, mit der der Tagungsort beanstandet wurde, blieb erfolglos. Das Unternehmen trug dazu weiter vor:

Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex Fachkreise (im folgenden FSA-Kodex) sei nicht gegeben. Die Auswahl des Tagungsortes und der Tagungsstätte sei ausschließlich aus sachlichen Gründen geschehen.

Die Tagungsstätte sei nicht als extravagant einzustufen; sie sei nicht für ihren Unterhaltungswert bekannt.

Prien sei für Ärzte aus den betreffenden Außendienst-Regionen (nördlich, südlich und nordöstlich von München) verhältnismäßig gut zu erreichen. Die Planung sei bereits im Sommer 2016 erfolgt, die Buchung im November 2016. Im Frühjahr 2017 habe der Außendienst damit begonnen, die Ärzte zu der Tagung einzuladen. Im Mai 2017 habe sich herausgestellt, dass die Resonanz in der Region 118 nicht besonders groß gewesen sei, wahrscheinlich wegen einer längeren Erkrankung des Regionalleiters. Daher sei in Abweichung von der ursprünglichen Planung die Veranstaltung weit überwiegend von Teilnehmern aus der entfernteren Region nördlich von München besucht worden.

Da es bei der gebotenen ex-ante-Betrachtung auf die ursprüngliche Auswahl ankomme und diese sachgerecht gewesen sei, sei die spätere Abweichung unerheblich. Eine Verpflichtung, den Veranstaltungsort zu wechseln, habe nicht bestanden. Das sei weder sachgerecht noch zumutbar gewesen, schon wegen der Kürze der Zeit bis zur Tagung. Außerdem wären durch einen Wechsel erhebliche finanzielle Nachteile entstanden.

Mit Entscheidung vom 19. Dezember 2017 hat der Spruchkörper 1. Instanz festgestellt, dass das Unternehmen gegen § 20 Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise verstoßen hat. Das Unternehmen wurde verpflichtet, es künftig zu unterlassen, die Auswahl eines Tagungsortes, an den das Unternehmen Angehörige der Fachkreise zu internen Fortbildungsveranstaltungen einlädt, nicht allein nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen, so wie es bei dem Kolloquium vom 23. – 24. Juni 2017 im Yachthotel Chiemsee, Prien, geschehen war.

Für die Auswahl von Prien als Tagungsort seien sachliche Gründe nicht nachvollziehbar. Der Ort sei für die Teilnehmer weder zentral gelegen noch gut erreichbar gewesen, ihm käme allerdings eine besondere Attraktivität mit hohem Freizeitwert zu.

Dass die ursprüngliche Planung der Veranstaltung für einen regional weiter gefassten Teilnehmerkreis geplant gewesen sei, war nach Auffassung des Spruchkörpers 1. Instanz nicht erheblich. Bei einem zeitlichen Vorlauf von einem Jahr müsse das Unternehmen regelmäßig prüfen, ob sich Änderungsbedarfe ergäben und diese ggf. zeitnah berücksichtigen, u.U. auch die gebuchte Tagungsstätte stornieren und eine andere wählen. Verschaffe sich das Unternehmen diese Kenntnis erst 4 – 6 Wochen vor Veranstaltungsbeginn, lasse dies auf eine unzureichende interne Organisation schließen. Sei der zuständige Mitarbeiter längere Zeit erkrankt, so habe ein Unternehmen der hier gegebenen Größe ausreichend Möglichkeiten, im Bedarfsfall frühzeitig eine Krankheitsvertretung sicherzustellen.

Gegen die Entscheidung hat das Unternehmen Einspruch eingelegt. Es vertiefte sein Vorbringen 1. Instanz.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Der Einspruch ist zulässig. Er ist innerhalb der Zweiwochenfrist des § 25 Abs. 1 FSA-VerfO eingelegt und nach Verlängerung der Begründungsfrist durch den Vorsitzenden – ausnahmsweise wegen besonderer Umstände – fristgemäß vom Unternehmen begründet worden (vgl. dazu die Berichterstattung vom 25. April 2018).

Gegenstand der Verfahrens 2. Instanz ist gemäß dem Verbot 1. Instanz aus § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex, ob das Unternehmen den Veranstaltungsort und die Veranstaltungsstätte allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt hat, dagegen nicht auch die weiteren anonym erhobenen Beanstandungen (§ 25 Abs. 7 Satz 2 FSA-VerfO). Insoweit hat der Spruchkörper 1. Instanz keine Verstöße festgestellt.

Der Einspruch des Unternehmens ist unbegründet. Auch nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz hat das Unternehmen gegen § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex verstoßen.

Nach § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex hat die Auswahl des Tagungsortes und der Tagungsstätte für interne Fortbildungsveranstaltungen sowie die Einladung hierzu allein nach sachlichen Gesichtspunkten zu erfolgen. Nach Satz 3 ist ein solcher Grund nicht der Freizeitwert des Tagungsortes. Nach Satz 4 sollen die Unternehmen Tagungsstätten vermeiden, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extravagant gelten.

Im vorliegenden Fall ist die Auswahl des Tagungsortes nicht allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgt.

Der Spruchkörper 2. Instanz hat zur Auslegung der genannten Vorschrift bereits in seiner Entscheidung vom 17. November 2005 (Az. FS II 5/05/2005.5-65) ausgeführt:

„Ob … den Tagungsort allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt hat, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beantworten. Durch die Wahl des Tagungsortes darf nicht der Eindruck erweckt werden, dass der Freizeit- und Erholungscharakter der Veranstaltung im Vordergrund steht. Daraus dass nach der Regelung im Kodex der Freizeitwert des Tagungsortes kein sachlicher Grund ist, folgt aber nicht, dass von vornherein alle Orte ausscheiden, denen ein (erheblicher) Freizeitwert zukommt. …Der FSA-Kodex kann nicht dahin verstanden werden, dass solche Orte stets als geeignete Tagungsorte ausfallen. Dann würden kaum noch Orte für Fortbildungsveranstaltungen übrigbleiben. Nach dem Sinn und Zweck ist eine derart enge Auslegung nicht geboten. Vielmehr kommt es auf alle Umstände des Einzelfalles an.

Bei der Abwägung der Umstände ist etwa zu berücksichtigen, wie sich der Teilnehmerkreis regional zusammensetzt und ob der Tagungsort von den Teilnehmern in vernünftiger Weise zu erreichen ist. Von Bedeutung ist auch, ob das Programm derart straff ist, dass kaum oder nur wenig Freizeit verbleibt, ferner ob der Freizeitwert des Ortes so groß ist, dass die Teilnehmer geneigt sind, dessen Freizeitmöglichkeiten wahrzunehmen und dafür die Teilnahme an der Tagung zu vernachlässigen. Gegen eine Auswahl des Tagungsortes nach sachlichen Gesichtspunkten spricht es etwa, wenn die Einladung die Freizeitmöglichkeiten aufführt oder sogar besonders herausstellt oder zeitgleich an dem Ort ein besonderes, attraktives Ereignis stattfindet, das den Eingeladenen bekannt ist.“

Diese Grundsätze gelten nach wie vor.

Die individuelle Gesamtbetrachtung ergibt hier, dass die Auswahl des Tagungsortes Prien am Chiemsee nicht allein nach sachlichen Gründen erfolgt ist.

Entgegen der Auffassung des Spruchkörpers 1. Instanz kommt es auf den Zeitpunkt der Auswahl hierfür, dagegen nicht (auch) auf spätere Umstände an. Wie das Unternehmen zu Recht ausgeführt hat, ist eine ex-ante-Betrachtung, dagegen keine ex-post-Betrachtung geboten. Soweit es demgemäß um die Zusammensetzung des Teilnehmerkreises geht, durfte das Unternehmen bei der Auswahl des Tagungsortes davon ausgehen, dass die Ärzte je etwa zur Hälfte aus den Regionen nördlich bzw. südlich und nordöstlich von München kommen. Als sich herausstellte, dass die meisten Teilnehmer aus der Region nördlich von München anreisen, war eine Verlegung des Tagungsortes bei einer Teilnehmerzahl von rund 80 Personen wegen der Kürze der Zeit bis zum Beginn der Veranstaltung nicht zumutbar, wahrscheinlich auch nicht möglich, während eine Absage der Tagung ebenfalls unzumutbar war.

Aber auch die erforderliche ex-ante-Betrachtung führt zu dem Ergebnis, dass die Auswahl des Tagungsortes nicht allein nach sachlichen Gründen erfolgt ist.

Bei der Gesamtbetrachtung aller Umstände ist davon auszugehen, dass der Chiemsee ein bekanntes bayerisches Urlaubsgebiet ist. Prien am Chiemsee hat demgemäß eine attraktive Lage, was den meisten der eingeladenen Ärzte, die aus Bayern kamen, bekannt sein dürfte, und weist daher aus ihrer Sicht einen nicht unerheblichen Freizeitwert auf. Daraus folgt für die Ärzte aus der Region nördlich von München wegen der größeren Entfernung zum Chiemsee ein zusätzlicher, sachfremder Anreiz zur Teilnahme an der Fortbildungsveranstaltung besteht, um nämlich sich bei dieser Gelegenheit – im Juni – während der Tagung in angenehmer Umgebung aufhalten zu können. Für Ärzte aus dem Bereich um den Chiemsee, besteht ein solcher Anreiz weniger, weil sie wegen der Nähe ihres Wohnsitzes zum See eher jederzeit dorthin einen kurzen Ausflug machen können.

Auf der anderen Seite beruft sich das Unternehmen für die Auswahl von Prien zu Recht auf sachliche Gründe, die in die Gesamtbetrachtung einzubeziehen sind: Das Unternehmen hatte mit dem Tagungsort und der Tagungsstätte schon positive Erfahrungen gemacht. Das Hotel ist für größere Fortbildungsveranstaltungen geeignet und dafür mit entsprechender Technik gut ausgerüstet. Der Wellness-Bereich kann nur gegen Bezahlung benutzt werden. Für die Übernachtung hat der Teilnehmer 75 € zu zahlen. Außerdem ist das nicht zu beanstandende, zertifizierte Programm derart straff gestaltet, dass es danach, abgesehen von den angemessenen, kurzen Pausen, keine Freizeitmöglichkeiten für die teilnehmenden Ärzte gibt. Auf solche wird bei der Einladung auch nicht etwa hingewiesen. Ferner ist der Tagungsort für Teilnehmer aus beiden Regionen in angemessener, wenn auch unterschiedlicher Zeit zu erreichen.

Nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz genügen die genannten sachlichen Gründe gegenüber der zuvor dargelegten, sachwidrigen Anreizwirkung jedoch nicht, um bei der Gesamtbetrachtung zu der Annahme zu gelangen, dass die Auswahl des Tagungsortes allein aus sachlichen Gründen erfolgt ist.

Das bedeutet nicht, dass Prien am Chiemsee in keinem Fall als Tagungsort infrage kommt. Anders kann es sein, wenn weitere sachliche Gründe hinzukommen, etwa wenn es sich etwa um eine Fortbildungsveranstaltung allein für Ärzte aus dem Gebiet um den Chiemsee handelt, bei denen die zusätzliche, sachwidrige Anreizwirkung anders als bei Ärzten aus entfernteren bayerischen Regionen nicht oder kaum ins Gewicht fällt. Nach den Umständen des vorliegenden Einzelfalles hätte das Unternehmen für die geplante Veranstaltung einen Tagungsort außerhalb eines bekannten Urlaubsgebietes auswählen müssen, zum Beispiel Rosenheim oder München.

c) Demnach liegt ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex vor. Die Entscheidung 1. Instanz ist daher zu bestätigen.

Gegen die Formulierung des Verbots 1. Instanz bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Sie übernimmt zwar den Wortlaut des FSA-Kodex, bezieht sich dann aber auf die konkrete Verletzungsform. Demgemäß umfasst das Verbot die konkrete Verletzungsform sowie Handlungen, die ihr im Kern gleich sind. Bei der Auslegung des Verbots sind maßgebend die vorstehenden Gründe zu beachten.

Ergebnis

Die Berlin-Chemie AG wurde verpflichtet, es künftig zu unterlassen, die Auswahl eines Tagungsortes, an den das Unternehmen Angehörige der Fachkreise zu internen Fortbildungsveranstaltungen einlädt, nicht allein nach sachlichen Gesichtspunkten vorzunehmen, so wie es bei dem Kolloquium vom Juni 2017 im Yachthotel Chiemsee, Prien, geschehen war.

Das Unternehmen wurde darüber hinaus verpflichtet, Geldstrafen in Höhe von jeweils 10.000 € an das Deutsche Medikamenten-Hilfswerk, action medeor e.V., und an die Deutsche Stiftung Denkmalschutz zu zahlen.

Der Spruchkörper 2. Instanz hielt es nicht für geboten, eine öffentliche Rüge gemäß § 24 Abs. 4 Satz 1 FSA-VerfO auszusprechen: Es handelte sich weder um einen besonders schwerwiegenden noch um einen wiederholten Kodex-Verstoß.

Berlin, im April 2018

§ 20 Abs. 4, 5 FSA-Kodex Fachkreise – Umfangreiche Unterstützung einer externen Fortbildungsveranstaltung; exklusiv eingeräumte Werbemöglichkeiten für den Sponsor

AZ.: 2017.11-529

Leitsätze

1. Werden Form und Inhalt einer externen Fortbildungsveranstaltung von einem gewerblichen Veranstalter festgelegt und die Finanzierung zu einem wesentlichen Teil durch Teilnehmergebühren sichergestellt, kann im Regelfall auch dann nicht von einer getarnten Eigenveranstaltung eines Unternehmens ausgegangen werden, wenn es die Veranstaltung mit einem hohen Betrag finanziell unterstützt.
2. Räumt der Veranstalter einem Sponsor exklusive Werbemöglichkeiten auf einer externen Fortbildungsveranstaltung ein, widerspricht dies dem Kodex Fachkreise in seiner aktuellen Fassung auch dann nicht, wenn damit andere Markteilnehmer von einer vergleichbaren Präsenz auf der Veranstaltung ausgeschlossen sind.

1. Sachverhalt

Dem FSA ging eine anonyme Beanstandung zu, mit der behauptet wurde, ein Mitgliedsunternehmen fördere eine Fortbildungsveranstaltung eines gewerblichen Anbieters im Bereich des Indikationsgebiets Rheuma als „Premiumsponsor“. Der Beanstandende führte aus, es handele sich dabei tatsächlich um eine Veranstaltung des Unternehmens, die lediglich als Sponsoring getarnt sei; dem Veranstalter sei die Summe von 240.000 EUR zur Verfügung gestellt worden. Der Beanstandende sah darin einen Kodex-Verstoß.

Im Rahmen der Anhörung wurde durch Beschluss des Vorstands auch die Zulässigkeit der Tagungsstätte, das Kurhaus in Wiesbaden, zum Gegenstand einer weiteren Beanstandung gemacht.

Das Unternehmen legte dar, die Veranstaltung würde von ihm seit 2006 gesponsert. Art, Inhalt und Tagungsstätte seien bei der Veranstaltung im Wesentlichen unverändert; dies gelte auch für die wissenschaftlichen Leiter und die Referenten. Der genannte Betrag sei zutreffend. Die Unterstützung beziehe sich auf das Vorabendsymposium am Donnerstagabend und die Vortragsveranstaltung an den beiden Folgetagen.

Im Gegenzug erhielt das Unternehmen eine Reihe von Gegenleistungen, u.a. zwei Informationsstände à 12 qm, 30 Freikarten für seine Mitarbeiter, vielfältige Nennung als Sponsor, sowohl vor als auch nach der Veranstaltung (z.B. in Newslettern), Teilnahme am Vorabend-Arbeitsessen mit den Referenten und an der Nachbesprechung zur Entwicklung des nächstjährigen Programms usw. Neben dem Unternehmen war kein anderer Hersteller von Arzneimitteln als Industriesponsor tätig; nur das Mitgliedsunternehmen war berechtigt, Stände zu unterhalten.

Programmgestaltung, Auswahl der Referenten und Gestaltung der Referate seien, so das Unternehmen, unbeeinflusst; dies sei ausschließlich Sache des Veranstalters und der wissenschaftlichen Leitung. Das Unternehmen würde keine Ärzte zur Veranstaltung einladen, auch nicht zu Bewirtungen nach der Veranstaltung; die Abendgestaltung sei, ebenso wie die Anreise und die Unterbringung in Wiesbaden, ausschließlich Sache der Teilnehmer. Diese würden zur Veranstaltung auch eine Anmeldegebühr an den Veranstalter zahlen, die zwischen 350 und 640 EUR liege. Dafür erhielten die Teilnehmer im Übrigen eine sehr umfangreiche, wissenschaftlichen Ansprüchen genügende Dokumentation (ca. 600 Seiten) und Zugang zu den Vortragsfolien.

Die Veranstaltung sei bei den Rheumatogen langjährig etabliert, wegen ihres hohen fachlichen Niveaus anerkannt und stark besucht; im Vorjahr hätten über 750 Teilnehmer, d.h. ca. 75% aller in Deutschland tätigen Rheumatogen die Veranstaltung besucht.

Zur Tagungsstätte trug das Unternehmen vor, dass diese Kodex-konform sei; sie entspräche auch der langjährigen Tradition der Veranstaltung. Im laufenden Jahr sei im Übrigen keine vergleichbare Tagungsstätte am Ort verfügbar gewesen.

Die Schiedsstelle holte ergänzend Informationen zu Fortbildungsveranstaltungen im genannten Indikationsbereich ein. Dabei war festzustellen, dass die Veranstaltung allseitig bekannt ist und als geschätzt angesehen wird. Die wissenschaftliche Qualität der Vorträge wurde ebenso hervorgehoben wie die kompetente und sorgfältige Darstellung der Themen. Die von der Schiedsstelle angesprochenen Mitglieder der Verkehrskreise gehen auch davon aus, dass die Teilnehmer die Veranstaltung über den vollen Zeitraum besuchen und nicht etwa nur punktuell.

Von den offerierten Gegenleistungen der Sponsoren wurde überwiegend die Möglichkeit des Informationsstands als ausschlaggebend angesehen, der infolge seiner Größe und seiner Exklusivität ideale Voraussetzungen für den Kontakt mit den Praktikern bietet: Die Teilnehmer verfügten in der Tagespraxis nur noch über wenig Zeit, seien selten erreichbar und dann auch nur noch kurz. Informationsstände auf Fortbildungsveranstaltungen und Kongressen hätten demgegenüber den großen Vorteil, dass sie Raum schafften für Fachgespräche außerhalb der Tageshektik, sei es zu einzelnen Therapien, neuen Studienthemen, der Vorbereitung klinischer Studien, der Planung lokaler Schulungsveranstaltung u.v.m. Dies sei für ein Unternehmen von großem Vorteil, erst recht dann, wenn es infolge der eingeräumten Exklusivität die alleinige Aufmerksamkeit der Teilnehmer in den Pausen habe.

2. Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Ermittlungen der Schiedsstelle verliefen letztlich ergebnislos.

Die Darstellung des Sachverhalts durch den Beanstandenden einerseits und das Unternehmen andererseits widersprechen sich in allen entscheidungsrelevanten Punkten. Die monatelangen Bemühungen der Schiedsstelle vom Beanstandenden selbst oder von Landesärztekammern weitere Auskünfte zu erlangen, die den konkreten Einzelfall oder das Verhalten der Außendienstmitarbeiter des Unternehmens in ähnlichen Fällen hätten näher beurteilen lassen, waren ergebnislos.

Die Auskünfte zum branchenüblichen Umfang der Beratung von Ärzten zu Fragen des Kodier- und Abrechnungsverhaltens durch Außendienstmitarbeiter von Pharmaunternehmen und zum typischen Ausbildungs- und Tätigkeitsprofil von Pharmaberatern ergaben zwar, dass andere Unternehmen in diesem Bereich kaum oder überhaupt nicht tätig sind und dass eine derartige Tätigkeit von Außendienstmitarbeitern vom Berufsverband kritisch gesehen wird, sie führten jedoch nicht zu Erkenntnissen, die den konkreten Sachverhalt der Beanstandung hätten weiter aufklären lassen.

In seinem Beschluss vom 20. Mai 2019 hat der Vorsitzende des Spruchkörpers 2. Instanz darüber hinaus ausgeführt, dass „bei anonymen Aussagen wie der des Beanstanders (…) ohnehin Vorsicht geboten (sei); (sie) wären al­len­falls dann als tragende Beweismittel zu ge­brauchen, wenn sie überzeugend durch festste­hende Umstände gestützt (würden).“ Festste­hende Umstände, die den Vorwurf der Beanstandung gestützt hätten, waren ebenso wenig zu ermitteln wie vergleichbare Sachverhalte, die zum Beweis des beanstandeten Vorgangs möglicherweise hätten füh­ren können. Allein die Tatsache, dass die Zusammenarbeit des Unternehmens mit den beiden Beratungsfirmen im Vergleich zu anderen Unternehmen der Branche ungewöhnlich erscheint, reicht dazu nicht aus.

Nach § 13 Abs. 1 VerfO können Mitglieder des jeweiligen Spruchkörpers wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen an ihrer Unparteilichkeit zu begründen (vgl. dazu § 1036 Abs. 2 ZPO). ….

Eine Besorgnis der Befangenheit ist gegeben, wenn aus der Sicht des ablehnenden Unter­neh­mens (im Folgenden kurz: Unternehmen) nachvollziehbar ein vernünftiger, objektiver Grund besteht, der geeignet ist, Misstrauen an der Unparteilichkeit des Richters zu begründen. An einem solchen Grund fehlt es hier.

Bloße inhaltliche Differenzen zwischen dem Unternehmen und dem Spruchrich­ter 1. Instanz genügen nicht. Auch etwaige Verfahrensverstöße des abgelehnten Richters oder etwaige inhaltlich fehlerhafte Zwi­schenentscheidungen sind grundsätzlich noch kein Ableh­nungs­grund, ebenso nicht etwaige Ver­stöße gegen Denkgesetze oder Ungeschicklichkeiten. Nur wenn Gründe vorliegen, die da­für sprechen, dass die Feh­ler­haftigkeit auf Voreinge­nom­men­heit beruht, ist es anders. …..

Bei der Würdigung ist davon auszugehen, dass es auf die inhaltliche Auffassung des abge­lehn­ten Richters ankommt, solange sie nicht neben der Sache liegt, demnach grundsätz­lich nicht auf die inhaltliche Auffassung des Vorsitzenden des Spruchkörpers 2. Instanz oder die des Unternehmens. Der Spruchrichter 1. Instanz, der gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 VerfO den Sachverhalt zu er­mitteln hat, entscheidet daher grundsätzlich nach billigem Er­mes­sen, wel­chem Er­mittlungsansatz er ­folgt, soweit dieser nicht unsachlich ist. Erst und nur dann kommt insoweit die Annahme einer Voreingenommenheit in Betracht.

Der Ermittlungsansatz des Spruchrichters 1. Instanz begründet keine Besorgnis der Befan­gen­heit. Im Schriftsatz vom (…) macht das Unternehmen allerdings zu Recht geltend, dass sich der Spruchkörper 1. Instanz nicht in der Rolle einer quasi „strafprozessual“ orien­tier­­ten, ganz allgemein tätig werdenden Ermittlungsbehörde sehen darf. Vielmehr hat er im Rah­men der erhobenen Beanstan­dung, die den Streitgegenstand bildet, zu ermitteln. Dieser Rahmen ist grundsätzlich weit zu fassen; er ist nicht überschritten worden.

Der Umstand, dass dem Unternehmen im Wege der Akteneinsicht zum Teil Dokumente zur Verfügung gestellt worden sind, in denen die Namen der befragten Personen geschwärzt waren, um diesen gegenüber den Grundsatz der Vertraulichkeit zu wahren, genügt eben­falls nicht, um eine Besorgnis der Befangenheit zu rechtfertigen, obwohl insoweit kein rechtliches Gehör gewährt worden ist.

Nach § 9 Abs. 1 VerfO verfügt das betroffene Mitglied über ein jederzeitiges Akteneinsichts­recht. An einer näheren Ausgestaltung fehlt es. In seiner Entscheidung vom 17. November 2005, Az. FS II 5/05/2005.5-65, hat der Spruchkörper 2. Instanz in einem obiter dictum ange­nommen: Da die Vorschrift keine Einschränkung enthält, folgt daraus ein Anspruch auf vollst­ändige Akteneinsicht. Nach Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, 3. Aufl., Kapitel 13, Rdnr. 118, kommt aber in besonderen Einzelfällen eine Anonymisierung von Kopien in Be­tracht. Ob das hier zu bejahen ist, braucht der Vorsitzende des Spruch­kör­pers 2. Instanz nicht zu entscheiden.

Nach § 147 Abs. 2 StPO, auf den der Spruchrichter 1. Instanz verweist, kann al­lerdings die Einsicht in die Akten oder einzelne Aktenteile versagt werden, soweit dies den Untersuchungszweck gefährden kann. Ähnlich verhält es sich nach § 49 Abs. 1 OWiG. Da es sich hier (…) um ein Zi­vilverfahren im Rah­men des Vereinsrechts handelt, kommt allen­falls eine entsprechende An­wendung in Be­tracht. …. Aus der argumentativen Heranzie­hung des § 147 Abs. 2 StPO durch den Spruch­richter 1. Instanz folgt nicht, dass er beab­s­ichtigt, außerhalb des Streitgegenstandes zu ermit­teln, und deshalb befangen sein könnte.

…. Den Sachverhalt der Beanstandung hat das Unterneh­men eingehend bestritten. Da die Beanstandung anonym erfolgt ist, kommt zu diesem be­haup­teten Vorgang selbst keine Beweis­aufnahme in Betracht. Bei anonymen Aussagen wie der des Beanstanders oder auch bei etwaigen ent­spre­chenden anonymen Aussagen befragter Ärzte ist ohnehin Vorsicht geboten; sie sind al­len­falls dann als tragende Beweismittel zu ge­brauchen, wenn sie überzeugend durch festste­hende Umstände gestützt werden. (…)

2. a. Zur Tarnung einer Eigenveranstaltung durch exklusives Sponsoring

§ 20 Abs. 4f. Kodex regelt die Zulässigkeit von Fortbildungsveranstaltungen Dritter, § 20 Abs. 1ff. die unternehmenseigener Fortbildungsveranstaltungen. Die Abgrenzung zwischen beiden Veranstaltungen ergibt sich aus dem Kodex nur mittelbar. Aus den Begriffen „eigener“ bzw. „Dritter“ wird allerdings deutlich, dass wesentliches Kriterium für die Unterscheidung ist, wer als Veranstalter agiert. Aus dem Tatbestandsmerkmal der „Unterstützung“ folgt, dass die Eigenveranstaltung vom Unternehmen voll wirtschaftlich verantwortet wird, während die Fortbildungsveranstaltung Dritter in der Verantwortung des Dritten liegt und vom Unternehmen nur mit einer mehr oder weniger großen Summe unterstützt wird; die restliche Finanzierung ist Sache des Dritten. Für Eigenveranstaltungen müssen im Übrigen die Regelungen des § 18 Kodex Fachkreise beachtet werden, während dies bei Veranstaltungen Dritter bestenfalls über eine vertragliche Verpflichtung des Veranstalters in der Sponsoring-Vereinbarung eingefordert werden kann; der Veranstalter ist dem Kodex nicht unmittelbar unterworfen.

Im vorliegenden Sachverhalt war vorgetragen, dass Art und Inhalt der Veranstaltung allein vom Veranstalter festgelegt werden. Ferner war ersichtlich, dass die Gesamteinnahmen des Veranstalters sich jeweils zu ca. 50% aus dem Sponsoring durch das Unternehmen und den Teilnehmergebühren zusammensetzen. Substantiierter Vortrag des Beanstandenden zur behaupteten „Tarnung“ als Eigenveranstaltung lag nicht vor. Die grobe Information über die Kalkulation der Veranstaltung, die der

Schiedsstelle vom Veranstalter zur Verfügung gestellt wurde, belegte, dass die Veranstaltung durch die Unterstützung des Unternehmens lediglich teilweise zu finanzieren war; der Veranstalter bedurfte weiterer Einnahmen in 6-stelliger Höhe, um ein ausgeglichenes Budget sicherzustellen. Im Übrigen lagen keine Anhaltspunkte vor, die darauf schließen ließen, dass die Rahmenbedingungen für die Zusammenarbeit mit den wissenschaftlichen Leitern und den Referenten die Grenzen des § 18 Kodex missachten.

Die Schiedsstelle ging bei der Gesamtwürdigung des Sachverhalts deshalb davon aus, dass die Veranstaltung als eine solche von Dritten i.S.v. § 20 Abs. 4f. Kodex anzusehen ist. Diese Bewertung wird insbesondere auch dadurch gestützt, dass die Schiedsstelle keine Indizien dafür erkennen konnte, dass das Unternehmen Art und Inhalt der Veranstaltung beeinflussen wollte. Der wesentliche Vorteil, der dem Unternehmen durch das umfangreiche Sponsoring vermittelt wird, ist der ungestörte Kontakt zu einem Großteil aller in Deutschland tätigen Rheumatologen. Deshalb sind auch – im Gegensatz zu vergleichbaren Veranstaltungen – nicht nur ein, sondern zwei Ausstellungsstände vorgesehen, die wiederum nicht die oft üblichen 4-6 qm Standfläche, sondern jeweils 12 qm aufweisen.

Der Bestand dieser Kontaktmöglichkeit hängt aber ganz wesentlich von der Attraktivität der Veranstaltung ab. Ärzte werden die Veranstaltung nur dann in dieser Zahl besuchen, wenn das Fortbildungsangebot als besonders wertvoll angesehen wird und der Charakter einer Firmenveranstaltung fehlt. Daher kann es auch nur im Interesse des Unternehmens liegen, Einflussnahmen zu unterlassen, der die Werthaltigkeit der Veranstaltung in der Außenwahrnehmung in Zweifel ziehen könnte. Dazu zählt, dass das Unternehmen Art und Inhalt der Veranstaltung unbeeinflusst lässt.

Dass dem Unternehmen Einblick in die Programmgestaltung eingeräumt wird, dass es bei den Vorabend- und Nachbereitungsbesprechungen anwesend sein und – dies entspräche zumindest der Lebenserfahrung – dabei Anregungen geben kann, widerspricht dieser Bewertung nicht, denn die Festlegung von Form und Inhalt der Veranstaltung liegt außerhalb der Sphäre des Unternehmens.

Damit ist für das Unternehmen allerdings auch kein wesentlicher Nachteil verbunden. Die Selbstdar-stellung der Referenten im Programm zeigt, dass 14 von 15 Vortragenden (- einer davon nur beim Symposium -) einen „Konflikt“ (u.a.) mit dem Unternehmen deklarieren. Diese „Konflikte“ gehen in der Regel auf eine frühere oder heute noch andauernde vertragliche Zusammenarbeit zwischen dem jeweiligen Referenten und dem Sponsor zurück, der seit vielen Jahren im Bereich der Rheumatologie tätig ist. Die Schiedsstelle hält es für naheliegend, dass diese Referenten die Positionen des Unternehmens kennen und – schon im Hinblick auf ihre – eventuelle – künftige Zusammenarbeit mit diesem – berücksichtigen. Diese „Konflikte“ können daher nicht als Beleg für eine Einflussnahme gewertet werden, sie lassen andererseits aber die Vermutung zu, dass die Mehrzahl der Referenten in der Regel Positionen vertreten dürften, die für den Sponsor nicht nachteilig sind.

Nach alledem sieht die Schiedsstelle keinen Beleg für eine getarnte Eigenveranstaltung des Unternehmens.

2. b. Zur Zulassung des exklusiven Sponsoring

Die Zulässigkeit eines exklusiven Sponsorings wird im Kodex nicht explizit angesprochen. Gem. § 20 Abs. 5 Satz 2 Kodex Fachkreise ist lediglich sicherzustellen, dass die Tatsache der Unterstützung offen gelegt wird, wobei deren Umfang in der Regel – und anders als bei Organisationen i.S.v. § 2 Abs. 2 Transparenz-Kodex – bei gewerblichen Veranstaltern intransparent bleibt. (Dies trifft hier nicht zu, da die Höhe der Unterstützung vom Veranstalter offengelegt wurde und damit für jeden Teilnehmer erkennbar war.)

Soweit die Schiedsstelle feststellen konnte, wird das exklusive Sponsoring in der Praxis der Unternehmen unterschiedlich bewertet. Einige Firmen schließen aufgrund ihrer internen Compliance-Regelungen die Tätigkeit als exklusiver Sponsor gänzlich aus, andere beschränken sie, andere äußern sich dazu überhaupt nicht.

Der Kodex spricht sich vielfach dafür aus, dass die den Fachkreis-Angehörigen zur Verfügung gestellten Informationen zutreffend und objektiv gehalten sein müssen und dass die Ärzte in ihrer Therapieentscheidung nicht unsachlich beeinflusst werden dürfen; er konkretisiert dies im Rahmen der Ab-schnitte 3 und 4 des Kodex, dazu gehören Regelungen zum exklusiven Sponsoring aber nicht.

Gleichwohl liegt es nicht fern, die Frage zu stellen, in wie weit eine Fortbildungsveranstaltung, die nur einem Unternehmen Zugang als Sponsor einräumt, den Maßstab einer sachgerechten und neutralen Information uneingeschränkt erfüllen kann, von dem der Kodex ausgeht und den die Fachkreis-Ange-hörigen zu Recht erwarten. Zumindest in den Pausen ist den Teilnehmern eine Vielfalt der Standpunkte in der Form, wie sie durch verschiedene mit Industrieständen vertretene Firmen gewährleistet wäre, nicht zugänglich.

Schließlich: Der Kodex weist in seiner Einleitung auch daraufhin, dass der lautere Wettbewerb nicht beschränkt werden soll und unlautere Praktiken zu vermeiden sind. Ob damit die Praxis eines exklusiven Sponsorings zu vereinbaren ist, muss in Anbetracht des Aktenstandes und dem Fehlen entsprechender Regelungen im Kodex offen bleiben. Gleichwohl liegt es nahe festzustellen, dass die Exklusivität zwangsläufig zur Folge hat, dass andere Markteilnehmer von einer vergleichbaren Präsenz auf der Veranstaltung ausgeschlossen sind und dies als Wettbewerbsnachteil empfinden könnten, der sachlich mit dem Geist des Kodex nur bedingt zu vereinbaren sein dürfte (vgl. auch Az. 2013.9-360/362, Hinweis 2).

Insgesamt kommt im vorliegenden Fall und beim gegenwärtigen Stand des Kodex‘ ein Verstoß durch die Vereinbarung einer Exklusivität des Sponsorings aber nicht in Betracht.

2. c. Zur Angemessenheit des Sponsoring

Die Schiedsstelle hat wiederholt ausgeführt, dass die Höhe des Sponsorings Teil der Überprüfung der Angemessenheit i.S.v. § 20 Abs. 5 Satz 1 Kodex ist.

Nach den der Schiedsstelle vom Veranstalter zur Verfügung gestellten Informationen ist davon auszugehen, dass die erzielten Einnahmen im Wesentlichen für die mit der Veranstaltung verbundenen notwendigen und üblichen Ausgaben verbraucht werden. Der dem Veranstalter verbleibende Ertrag hält sich in einem ähnlichen Rahmen wie dies von der Schiedsstelle in früheren, insoweit vergleichbaren Verfahren festgestellt und nicht beanstandet wurde (vgl. Az. 2013.9-360-362, 2015.4-470-475); sie sieht daher keinen Anlass, die Angemessenheit des Sponsorings im vorliegenden Fall zu beanstanden.

Der insgesamt zugesagte Betrag entspricht einer Förderung von ca. 320 EUR pro Teilnehmer. Dieser Betrag erscheint der Schiedsstelle in Anbetracht der mit der Förderung konkret verbundenen werblichen Vorteile bei einer knapp 2 ½-tägigen Veranstaltung noch als vertretbar.

2. d. Zur Zulässigkeit der Tagungsstätte

Nach Auffassung der Schiedsstelle wahrt auch die ausgewählte Tagungsstätte den vom FSA-Kodex Fachkreise vorgegebenen Rahmen.

Gem. § 20 Abs. 5 FSA-Kodex in der von der FSA-Mitgliederversammlung am 17. Oktober 2017 beschlossenen und mit Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. Januar 2018 anerkannten Fassung ist die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen grundsätzlich zulässig. Dabei gelten für die Auswahl der Tagungsstätte die Vorgaben für interne Fortbildungsveranstaltungen entsprechend. Die Auswahl der Tagungsstätte muss daher allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen. Tagungsstätten, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extravagant gelten, sind dagegen zu vermeiden.

Bei der vorliegenden Tagungsstätte handelt es sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude, das 1907 für den Kurbetrieb errichtet wurde. Heute wird es für Veranstaltungen beliebiger Art genutzt, auch für Konzerte klassischer Musik. Das Gebäude ist – der Bauzeit entsprechend – in sehr repräsentativer Weise ausgestattet.

Die Schiedsstelle hat bereits ausgeführt, dass sie es bei der aktuellen Kodex-Regelung grundsätzlich als möglich ansieht, interne wie externe Fortbildungsveranstaltungen auch in älteren, häufig denkmal-geschützten Veranstaltungsstätten durchzuführen. Dies gilt auch dann, wenn diese Stätten, wie hier, aufgrund ihrer Bauzeit und ihrer Nutzungsgeschichte eine Ausstattung aufweisen, die früheren Bau- und Einrichtungsstilen entspricht, die aber in dieser Form heute eher die Ausnahme darstellen (vgl. Az. 2017.11-530-532). Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Programmgestaltung der Fortbildungsveranstaltung keinen wesentlichen Anreiz oder die Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten oder der etwa vorhandenen luxuriösen Ausstattung der Stätte vermittelt.

Hinweise darauf, dass die Programmfolge den von der Spruchpraxis vorgegebenen Anforderungen an eine zeitlich intensive, gedrängte Programmgestaltung nicht genügt, ergaben sich weder aus der Beanstandung noch aus dem Programm. [Dies wird im Einzelnen ausgeführt.] Die Schiedsstelle sah auch keine Indizien, die einen wesentlichen Anreiz oder eine Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten, die Wiesbaden in unmittelbarer Nähe der Veranstaltungsstätte bietet, vermuten ließen. Falls einzelne Teilnehmer nach dem offiziellen Programm auf eigene Initiative und Kosten in der Nähe liegende Gourmet-Restaurants oder Unterhaltungsstätten aufsuchen sollten, ist dies weder dem Veranstalter noch dem Sponsor zuzurechnen; sie weisen weder daraufhin noch laden sie dazu ein.

Dass die Attraktivität des Kurorts schließlich so groß wäre, dass die Teilnehmer geneigt sein könnten, die bestehenden Kur-Einrichtungen zu nutzen und dafür die Teilnahme an der Veranstaltung zu vernachlässigen (vgl. Verfahren zu Az. 2007.11-211), ist ebenfalls weder vorgetragen noch erkennbar. Im Gegenteil: Die von der Schiedsstelle befragten Praktiker bestätigen, dass die Teilnehmer die Veranstaltung aufgrund ihrer Qualität in der Regel ohne Einschränkung besuchen.

Ergebnis

Die Schiedsstelle hat das Verfahren eingestellt und die Akte geschlossen.

Berlin, im April 2018

§ 21 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise – Werbemaßnahmen gegenüber Patienten, die auch dem Arzt einen gewichtigen Zweitnutzen gewähren

AZ.: FS II 1/17/ 2016.22-508

Leitsätze

1. Das Verbot des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex geht weiter als das gesetzliche Verbot, weil es Werbung einbezieht, die nicht produktbezogen ist und weil es bei den Ausnahmen nicht § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, sondern nur § 7 Abs. 1 Nr. 2 – 5 HWG nennt.
2. Die Grundsätze, die vom Bundesgerichtshof zu § 7 Abs. 1 HWG entwickelt worden sind, insbesondere in der Entscheidung „Das große Rätselheft“ (GRUR 2012, 1279), sind, soweit diese Grundsätze auch für die Regelung in § 21 FSA-Kodex passen, zu beachten. „Zuwendungen und sonstige Werbegaben“ im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG sind grundsätzlich auch „Geschenke“ im Sinne des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex.
3. Der Begriff „Geschenk“ ist ebenso wie der Begriff „Werbegabe“ weit auszulegen und umfasst jede unentgeltlich gewährte Vergünstigung.
4. Werbemaßnahmen, bei denen zwar die Werbung gegenüber den Patienten im Mittelpunkt steht, die aber dem Arzt einen gewichtigen Zweitnutzen gewähren, sind auch als Geschenk an den Arzt zu betrachten. Eine derartige Werbemaßnahme kann ohne Weiteres eine Kundenbindung zwischen dem Arzt und dem Patienten begründen oder fördern. Demgemäß hat der Arzt einen eigenen Werbevorteil.
5. Auf die Eigentumslage oder auf die „Verfügungsgewalt“ an der Werbegabe kommt es nicht entscheidend an.
6. Ob die Werbegabe die Entscheidung der Ärzte bei der Verschreibung des Arzneimittels individuell unsachlich beeinflussen könnte, ist im Rahmen des § 21 Abs.1 FSA-Kodex unbeachtlich.

Sachverhalt

Dem FSA ging eine anonyme Beanstandung zu, mit der die Abgabe eines Pedometers (Schrittzähler) durch das Mitgliedsunternehmen Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co KG (im Folgenden: das Unternehmen) als Verstoß gegen den FSA-Kodex Fachkreise (im Folgenden kurz: FSA-Kodex) gerügt wurde.

Das Unternehmen stellt u.a. Medikamente zur Behandlung der Atemwegserkrankung COPD her. Im Rahmen der Einführung eines neuen COPD-Medikaments händigte das Unternehmen Ärzten eine sogenannte „COPD-Aktiv-Box“ zur Weitergabe an Patienten aus. Der Text auf dem Deckel der Box wendete sich an den Patienten. Im Innern enthielt die Box ein Anschreiben an den Patienten, ein Informationsblatt zur COPD-Therapie mit dem spezifischen Inhalationsgerät, vier Klebesticker „Nicht vergessen“, Broschüren im Umfang von jeweils 15 Seiten zur Krankheit und zum Inhalationsgerät sowie ein einfaches Pedometer, separat eingepackt in einer Faltschachtel, die mit dem Firmenlogo gekennzeichnet war. In der Box befand sich ein Feld, auf das der Arzt seinen Praxisstempel drücken konnte, unter dem Hinweis „Überreicht durch“. Ein entsprechender Hinweis stand auf Seite 2 der Broschüre zum Inhalationsgerät.

In einer internen Schulungsunterlage „Die COPD-Aktiv-Box – im Gespräch“ vom 13. Oktober 2015 wird unter anderem ausgeführt, dass auf die mit dem Stempelfeld verbundene „Personalisierungsmöglichkeit“ im Arztgespräch gegebenenfalls hingewiesen werden solle.

Im August 2015 waren 75.000 Exemplare der „COPD-Aktiv-Box“ hergestellt worden (Stückpreis 4,87 €). Die Box war im Zeitraum von September 2015 bis ca. Juni 2016 an Ärzte zur Weitergabe an Patienten überreicht worden, danach nur noch auf konkrete Anfrage, bevor die Abgabe auf Grund des Verfahrens gestoppt wurde. Der Restbestand betrug zu diesem Zeitpunkt noch ca. 27.000 Stück.

Das Unternehmen trug dazu vor, ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex sei nicht gegeben. Die COPD-Aktiv-Box wende sich, wie sich aus ihrer Aufmachung ergebe, ausschließlich an COPD-Patienten. Sie solle diese zu mehr Aktivität und sportlicher Betätigung trotz ihrer Erkrankung und zur Unterstützung der Adhärenz beitragen.

Daher sei die Aktiv-Box mit dem Pedometer kein Werbegeschenk für den Arzt. Bei dem Pedometer handele sich auch nicht – mangels direkten Bezugs zur Krankheit COPD und zum Medikament – um einen Schulungs- oder Demonstrationsgegenstand für Fachkreise gemäß § 15 a FSA-Kodex, sondern um Informationsmaterial allein für den Patienten.

Das Pedometer sei eine geringwertige Kleinigkeit für den Patienten. Er sei nur als Aktivierungshilfe für die ersten Schritte, nicht jedoch für eine langfristige Nutzung geeignet. Sein Einkaufspreis habe 0,89 € betragen. Bei Amazon könnten vergleichbare Pedometer ab 0,69 € erworben werden.

Mit Schreiben vom 21. Februar 2017 mahnte der Spruchkörper 1. Instanz das Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex erfolglos ab.

Das Unternehmen trug weiter vor, die Abgabe des Pedometers an Ärzte zur Weitergabe an Patienten verstoße nicht gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex; es sei kein Geschenk an Angehörige der Fachkreise. Dem entspreche die Rechtsprechung zu § 7 HWG. Die „COPD-Aktiv-Box“ sei eindeutig als Abgabeartikel des Unternehmens gekennzeichnet. Der Arzt erhalte keinen materiellen Vorteil. Bei der Weitergabe sei er lediglich Bote des Unternehmens gegenüber dem Patienten. Allein dieser – nicht auch zugleich der Arzt – bekomme eine ihm zugedachte Zuwendung, ohne dass der Arzt einen Zweitnutzen habe, wie einen mittelbaren Vorteil in Form einer eigenen Werbewirkung gegenüber dem Patienten, auch nicht wegen seines Stempel im Innern der Box.

Der Spruchkörper 1. Instanz hatte in seiner Entscheidung vom 17. Mai 2017 einen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise festgestellt und das Unternehmen verpflichtet, es künftig zu unterlassen, Angehörigen der Fachkreise Schrittzähler, die sich an Patienten richten, anzubieten oder unentgeltlich abzugeben, sei es im Rahmen einer sog. Patientenbox oder einzeln; daneben hat der Spruchkörper 1. Instanz eine Geldbuße in Höhe von 24.000 € verhängt.

Gegen diese Entscheidung hatte das Unternehmen fristgerecht Einspruch eingelegt. Es vertiefte sein Vorbringen 1. Instanz, insbesondere zum Fehlen eines unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteils der Fachkreis-Angehörigen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gegenstand der Verfahrens 2. Instanz war gemäß dem Verbot 1. Instanz aus § 21 Abs. 1 FSA-Kodex allein die Abgabe des Pedometers an Fachkreise, dagegen nicht auch als selbständiger Streitgegenstand der weitere Inhalt der Aktiv-Box, der aber für die Auslegung im Rahmen des Streitgegenstandes „Pedometer“ von Bedeutung war. Gegenstand des Verfahrens 2. Instanz war auch nicht etwa die – von § 21 Abs. 1 FSA-Kodex nicht erfasste – Abgabe des Pedometers durch das Unternehmen – über den Arzt – an Patienten.

Der Einspruch des Unternehmens war im Wesentlichen unbegründet. Auch nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz hatte das Unternehmen gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex verstoßen.

Nach § 21 Abs. 1 FSA-Kodex ist es grundsätzlich unzulässig, den Angehörigen der Fachkreise Geschenke zu versprechen, anzubieten oder zu gewähren, und zwar unabhängig davon, ob es sich, wie hier, um eine produktbezogene oder um eine nicht produktbezogene Werbung handelt.

Voraussetzung für ein Verbot war, dass das Pedometer als Geschenk des Unternehmens gegenüber Angehörigen der Fachkreise anzusehen war. Daher brauchte nicht entschieden zu werden, ob das Pedometer – überreicht durch den Arzt – als Geschenk des Unternehmens an den Patienten gegen § 7 HWG verstößt, was, wie der Spruchkörper 2. Instanz feststellte, durchaus in Betracht kam.

Bei der Auslegung des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex sind die Grundsätze zu beachten, die zu § 7 Abs. 1 HWG entwickelt worden sind, insbesondere in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs in GRUR 2012, 1279, „Das große Rätselheft“, soweit diese Grundsätze auch für die Regelung in § 21 FSA-Kodex passen. „Zuwendungen und sonstige Werbegaben“ im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG sind grundsätzlich auch „Geschenke“ im Sinne des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex. Der Begriff „Geschenk“ ist ebenso wie der Begriff „Werbegabe“ weit auszulegen und umfasst jede unentgeltlich gewährte Vergünstigung (vgl. BGH a.a.O. S. 1281).

Das Verbot des § 7 Abs. 1 HWG soll ebenso wie das Verbot des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung der Werbeadressaten, im vorliegenden Zusammenhang der Ärzte, begegnen. Eine solche Gefahr besteht dann nicht, wenn diese die Zuwendung nicht als ein (auch) ihnen zugedachtes Werbegeschenk ansehen (vgl. BGH a.a.O.) ist. Geschenke im Sinne des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex sind ebenso wie Werbegaben im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG abzugrenzen von unentgeltlichen Werbemaßnahmen, bei denen die Werbung gegenüber den Patienten im Mittelpunkt steht und die aus der Sicht des Empfängers vorwiegend dem eigenen Interesse des Pharmaunternehmens dienen. Gewähren sie dem Arzt aber einen gewichtigen Zweitnutzen, der über die Werbung gegenüber dem Patienten hinausgeht, liegt ein Geschenk auch an den Arzt vor (vgl. BGH a.a.O.).

Bei den Aktiv-Boxen mit dem Pedometer handelte es sich allerdings nicht um ein Werbegeschenk, das den Ärzten zugedacht war (a). Es diente aber nicht nur allein der Werbung für das Arzneimittel gegenüber Patienten, sondern bot den Ärzten einen darüber hinausgehenden Zweitnutzen (b). Daher lag ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex vor, ohne dass es noch einer weiteren Voraussetzung bedurfte (c). Dazu führte der Spruchköper 2. Instanz aus:

a) Die Ärzte sehen die Aktiv-Box mit dem Pedometer nicht als ein Werbegeschenk an, das für sie bestimmt ist.

Die Ärzte bekommen die „COPD-Aktiv-Box“ einschließlich des beanstandeten Pedometers allein zur Weitergabe an den Patienten, nicht zum unmittelbar eigenen Gebrauch. Die Box soll nicht bei ihnen verbleiben, sondern an den Patienten gelangen.

Nach der gesamten Aufmachung der „COPD-Aktiv-Box“ ist für alle Beteiligten – Ärzte und Patienten – eindeutig klar, dass nur Patienten angesprochen werden. Das Pedometer ist in ein werb-liches Umfeld eingebettet, das keinen Zweifel daran hervorrufen kann, dass die gesamte Aktiv-Box und damit auch das Pedometer allein zum Gebrauch für den Patienten bestimmt ist, dagegen nicht (auch) für den Arzt. Der Wert des technisch einfachen, billigen Pedometers ist auch nicht etwa so hoch, dass der Arzt wegen des Pedometers Exemplare der Aktiv-Box für sich und/oder für seine Angestellten behalten möchte und aus diesem Grunde insoweit ein Geschenk des Unternehmens an ihn selbst vorliegt. Dies könne, so führte der Spruchköper 2. Instanz aus, bei höherwertigen Gegenständen allerdings anders sein.

b) Nach Auffassung des Spruchköpers gewährte das Unternehmen den Ärzten aber einen gewichtigen Zweitnutzen, der über den Erstnutzen (Werbung des Unternehmens gegenüber den Patienten) hinausgeht.

Ohne selbst Kosten aufzuwenden, erschienen die Ärzte, die den Patienten die Aktiv-Box einschließlich des Pedometers aushändigten, diesen gegenüber und aus deren Sicht neben dem Unternehmen als Schenker. Dadurch hatten die Ärzte einen erheblichen Werbevorteil.

Das Pedometer war zwar in ein werbliches Umfeld eingebettet, das keinen Zweifel daran hervorrufen konnte, dass die Aktiv-Box und damit auch das Pedometer allein zum Gebrauch für Patienten bestimmt waren. Diesen gegenüber tritt aber aus Sicht der Patienten nicht nur das Unternehmen, sondern zugleich auch der Arzt als Schenker auf. Das folgt jedenfalls aus der verhältnismäßig aufwändigen Gestaltung der Aktiv-Box, in dem sich auch das Pedometer befindet. Dadurch bekam der Patient, der die Box vom Arzt erhielt, den naheliegenden Eindruck, sie sei auch ein Geschenk des Arztes an ihn. Dieser Umstand konnte ohne Weiteres eine Kundenbindung zwischen dem Arzt und dem Patienten begründen oder fördern. Demgemäß hatte der Arzt einen eigenen Werbevorteil.

Aus der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofes ergab sich für den vorliegenden Sachverhalt nichts anderes. Zwar war dort die Apotheke außen auf dem Rätselheft deutlich herausgestellt worden, insbesondere auf der Vorderseite mit dem Hinweis „exklusiv aus Ihrer Apotheke“; außerdem enthielt das Innere des Heftes eine Vielzahl von Rätseln, denen nur unwesentliche Arzneimittelwerbung hinzugefügt war. Auf Grund aller Umstände sah sich die dortige Vorinstanz unter Billigung des Bundesgerichtshofes zu der tatrichterlichen Annahme veranlasst, der Apotheker könne das Rätselheft als sein Werbegeschenk präsentieren, ohne selbst Kosten aufwenden zu müssen (a.a.O. S.1281 f.). An einer vergleichbaren Herausstellung des Arztes fehlte es zwar bei der „COPD-Aktiv-Box“, die im Wesentlichen – abgesehen vom Pedometer – sachbezogene Informationen über die Krankheit und das Arzneimittel enthielt. Die hier vorliegende aufwändige Aufmachung der Box, in der sich das Pedometer befindet, führte aber gleichermaßen zu der Annahme, dass die Ärzte den Patienten gegenüber als Schenker auftreten können und dadurch einen Zweitnutzen hatten.

Dagegen kam es auf die Eigentumslage oder auf die „Verfügungsgewalt“ an der Aktiv-Box einschließlich des Pedometers, auf die der Spruchkörper 1. Instanz abgestellt hatte, nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz nicht entscheidend an. Beides sagte nichts darüber aus, ob der Arzt mit der Weitergabe an seinen Patienten einen Zweitnutzen hatte oder nicht. Maßgebend hierfür war allein der werbliche Effekt. Auch der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hatte nicht auf die Eigentumslage an den Rätselheften oder auf die „Verfügungsgewalt“ an ihnen abgestellt.

c) Demnach lag ein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 FSA-Kodex vor, ohne dass es noch auf weitere Voraussetzungen ankam (aa). Auch eine der in § 21 Abs. 2 FSA-Kodex genannten Ausnahmen lag nicht vor (bb).

aa) Gemäß der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (a.a.O. S.1282) müsste der Zweitnutzen im Rahmen des § 7 Abs. 1 HWG zwar geeignet sein, die Entscheidung der Ärzte bei der Verschreibung des Arzneimittels auf Grund wirtschaftlicher Interessen unsachlich zu beeinflussen. Auf eine solche individuelle Beeinflussbarkeit des Arztes kommt es aber im Rahmen des § 21 Abs.1 FSA-Kodex nicht an.

Die Regelung in § 21 Abs. 1 FSA-Kodex ist gewollt strenger als die in § 7 HWG. Die Vorschrift will jedes Geschenk verbieten, wenn nicht eine Ausnahme gemäß § 21 Absatz 2 FSA-Kodex eingreift.

Das Verbot des § 21 Abs. 1 FSA-Kodex geht weiter als das gesetzliche Verbot, weil es Werbung einbezieht, die nicht produktbezogen ist, und weil es bei den Ausnahmen nicht § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, sondern nur § 7 Abs. 1 Nr. 2 – 5 HWG nennt. Gerade das Verbot auch von Geschenken, die als geringwertige Kleinigkeiten anzusehen sind, zeigt, dass es dem FSA-Kodex insoweit um ein umfassendes Verbot von Geschenken geht. Diese klare Regelung würde wieder aufgeweicht, wenn in jedem Einzelfall geprüft werden müsste, ob bei Geschenken die genannte Eignung vorliegt oder nicht, was außerdem bei geringwertigen Kleinigkeiten entgegen der gewollten Nichtaufnahme des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG in § 21 Abs. 2 FSA-Kodex eher zu verneinen wäre und demgemäß doch zu einer nicht gewollten Ausnahme führen würde.

bb) Aus § 21 Abs. 2 FSA-Kodex folgte im vorliegenden Falle keine Ausnahme vom Verbot des § 21 Abs.1 FSA-Kodex.

§ 15 a FSA-Kodex ist schon von vornherein nicht auf das Pedometer anwendbar.

Ausnahmen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 – 5 HWG kamen für das Pedometer nicht in Betracht, wie bereits der Spruchkörper 1. Instanz zutreffend angenommen hatte.

Demnach war die gesamte Aktiv-Box mit dem Pedometer und wegen des Pedometers als verbotenes Geschenk im Sinne von § 21 Abs. 1 FSA-Kodex anzusehen.

Die Entscheidung 1. Instanz war daher im Wesentlichen zu bestätigen. Der Spruchkörper 2. Instanz hat das Verbot insoweit lediglich zur Klarstellung an die konkrete Verletzungsform angepasst. Dazu gehört die gesamte Aktiv-Box einschließlich des verbotenen Pedometers. Für das Verbot des Pedometers ist dieses werbliche Umfeld von Bedeutung.

Dagegen geht das ausgesprochene Verbot nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz insoweit zu weit und ist daher nicht gerechtfertigt, als es die Abgabe des Pedometers auch einzeln verbietet. Hierbei handelt sich um eine unzulässige Verallgemeinerung, die über die konkrete Verletzungsform hinausgeht, weil sie das werbliche Umfeld, auf das es für die rechtliche Beurteilung ankommt, nicht beachtet. Unabhängig davon, besteht auch nicht etwa eine Erstbegehungsgefahr für eine einzelne Abgabe des Pedometers durch das Unternehmen. Demnach war die Entscheidung 1. Instanz insoweit aufzuheben und das Beanstandungsverfahren einzustellen.

Ergebnis

Das Unternehmen wurde daher verpflichtet, es künftig zu unterlassen, Angehörigen der Fachkreise Schrittzähler, die sich an Patienten richten, anzubieten oder unentgeltlich abzugeben, so wie es im Rahmen der sog. „COPD-Aktiv-Box“ geschehen war.

Das Unternehmen hat darüber hinaus eine Geldstrafe in Höhe von 24.000 € an die Aktion gegen den Hunger, Berlin, zum „Spendenaufruf ‚Jemen-Hilfe‘“ gezahlt.

Berlin, im Dezember 2017

§ 20 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise Zur Zulässigkeit der Tagungsstätte bei externen Fortbildungsveranstaltungen

AZ.: 2017.11-535-538

Leitsätze

Durch die Änderung des § 20 Abs. 5 werden die von der Schiedsstelle für die Zulässigkeit interner Fortbildungsveranstaltungen entwickelten Grundsätze auf externe Fortbildungsveranstaltungen übertragen. Die Schiedsstelle sieht keinen Anlass, diesen Maßstab anlässlich der Neuregelung neu zu bestimmen.

Sachverhalt

Dem Spruchkörper ging eine anonyme Beanstandung zu, fünf Mitgliedsunternehmen hätten sich verpflichtet, eine externe Fortbildungsveranstaltung zu unterstützen. Der Beanstandende führte dazu aus, die Veranstaltung finde im Januar 2018 in einer Tagungsstätte statt, nämlich dem Hotel HYATT Regency in Köln, das nicht Kodex-konform sei.

Die Unternehmen führten dazu aus, die Veranstaltung mit Beträgen zwischen 1.500 und 10.000 EUR fördern zu wollen. Dazu würden ihnen eine Reihe von Werbemöglichkeiten, abhängig von der Höhe der Unterstützung, u.a. auch ein Informationsstand erlaubt. Ihrer Auffassung nach wahre die im Betreff genannte Veranstaltung den durch den Kodex vorgesehenen Rahmen. Die Veranstaltungsstätte sei allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt worden.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Auch nach Auffassung der Schiedsstelle wahrte die ausgewählte Tagungsstätte den vom FSA-Kodex Fachkreise vorgegebenen Rahmen.

Gem. § 20 Abs. 5 in der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Fassung ist die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen grundsätzlich zulässig; dabei war zum Zeitpunkt der Entscheidung die von der Mitgliederversammlung im Herbst 2016 beschlossene Fassung zugrunde zu legen. Die im Folgejahr, im Oktober 2017 beschlossene weitere Kodexänderung war mangels noch fehlender Zustimmung des Bundeskartellamts noch nicht in Kraft getreten.

Danach galten (u.a.) für die Auswahl der Tagungsstätte die Vorgaben von § 20 Abs. 3 entsprechend, insbesondere musste die Auswahl der Tagungsstätte allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen. Tagungsstätten sind zu vermeiden, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extra-vagant gelten.

Die Schiedsstelle sieht es in ständiger Spruchpraxis grundsätzlich als möglich an, eine interne Fortbildungsveranstaltung auch in einem sog. „Luxushotel“ durchzuführen, falls die Programmgestaltung der Fortbildungsveranstaltung keinen wesentlichen Anreiz oder Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten oder der etwa vorhandenen Luxusausstattung des Hotels vermittelt (vgl. Verfahren zu Az. 2015.11-493 m. w. Nachw.). Sie hat dazu wiederholt ausgeführt, dass auch derartige Häuser als Veranstaltungsorte in Betracht kommen können.

Dieser Rahmen wird infolge der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Kodex-Änderung auf externe Fortbildungsveranstaltungen übertragen. Die Schiedsstelle sah keinen Anlass, diesen Maßstab anlässlich der Neuregelung neu zu bestimmen.

Die Veranstaltung, die Gegenstand der Beanstandung war, sollte nach der Registrierung mit der Begrüßung um 9.00 Uhr beginnen, gefolgt von vier Vorträgen im Umfang von 15 bis 25 Minuten, denen sich nach einer Pause drei weitere Vorträge in gleichem Umfang anschließen sollten. Nach der Mittagspause waren vier weitere Vorträge im Umfang von 25 bis 45 Minuten geplant; dem sollte dann ein Ausblick auf das Jahr 2019 und – bis 16.00 Uhr – die Verabschiedung der Teilnehmer folgen. Dieses Programm sollte über eine Zeitspanne von 7 Stunden angeboten werden, unterbrochen von einer Kaffeepause von 25 und der Mittagspause von 60 Minuten.

Hinweise darauf, dass die Programmfolge den von der Spruchpraxis vorgegebenen Anforderungen an eine zeitlich intensive, gedrängte Programmgestaltung nicht genügt hätte, ergaben sich weder aus der Beanstandung noch aus den sonstigen Informationen, die der Schiedsstelle vorlagen. Die Schiedsstelle sah auch keine Indizien, die einen wesentlichen Anreiz oder eine Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten oder der etwa vorhandenen Luxusausstattung des Hotels vermuten ließen. Ob das Hotel, das sich selbst, z.B. auf der Webseite, mit „Luxushotel“ vorstellt, tatsächlich als solches oder als typisches Tagungs- und Business-Hotel zu bewerten war, konnte deshalb offen bleiben.

Dass die Attraktivität des Hotels so groß gewesen wäre, dass die Teilnehmer hätten geneigt sein können, die etwa bestehenden Hotel-Einrichtungen zu nutzen und dafür die Teilnahme an der Veranstaltung zu vernachlässigen (vgl. Verfahren zu Az. 2007.11-211), war weder vorgetragen noch erkennbar.

Die Beanstandung war somit unbegründet. Das Verfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Januar 2018

§§ 20 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise Zur Zulässigkeit einer als Kulturdenkmal geschützten Tagungsstätte bei externen Fortbildungsveranstaltungen

AZ.: 2017.11-530-532

Leitsätze

1. Durch die Änderung des § 20 Abs. 5 werden die von der Schiedsstelle für die Zulässigkeit interner Fortbildungsveranstaltungen entwickelten Grundsätze auf externe Fortbildungsveranstaltungen übertragen. Die Schiedsstelle sieht keinen Anlass, diesen Maßstab anlässlich der Neuregelung neu zu bestimmen.

2. Die Grundsätze können, abhängig vom Einzelfall, auch für Tagungsstätten herangezogen werden, die in Gebäuden untergebracht sind, die als Denkmal geschützt sind.

Sachverhalt

Dem Spruchkörper ging eine anonyme Beanstandung, drei Mitgliedsunternehmen hätten sich verpflichtet, eine externe Fortbildungsveranstaltung zu unterstützen. Der Beanstandende führte dazu aus, die Veranstaltung finde im Juni 2018 in einer Tagungsstätte statt, nämlich dem Königlichen Kurhaus in Bad Reichenhall, das nicht Kodexkonform sei.

Zwei Unternehmen führten dazu aus, dass sie bislang keinen Sponsoringvertrag mit dem Veranstalter für diese Veranstaltung abgeschlossen hätten; ihnen läge lediglich eine Anfrage vor. Das dritte Unternehmen legte den dem Sponsoring zugrundeliegenden Vertrag vor, in dem sich das Unternehmen verpflichtete, die Veranstaltung mit einem Betrag von 9.100 EUR zu fördern. Dazu wurden dem Unternehmen eine Reihe von Werbemöglichkeiten, u.a. auch ein Informationsstand im Rahmen einer Industrieausstellung ermöglicht. Das Unternehmen vertrat die Auffassung die Veranstaltung wahre den durch den Kodex vorgesehenen Rahmen. Die Veranstaltungsstätte sei allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt worden.

Das Königliche Kurhaus Bad Reichenhall wird bereits seit den 1960er Jahren für diese Veranstaltung genutzt.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gegen die beiden Firmen, die bislang keine Sponsoring-Zusage für die Veranstaltung gegeben hatten, schied ein Kodex-Verstoß in jedem Fall aus; diese Verfahren waren daher schon aus diesem Grund einzustellen.

Im Ergebnis war auch ein Kodex-Verstoß bei jenem Unternehmen zu verneinen, das bereits eine Sponsoring-Zusage erteilt hatte.

Nach Auffassung der Schiedsstelle wahrt die ausgewählte Tagungsstätte den vom FSA-Kodex Fachkreise vorgegebenen Rahmen.

Gem. § 20 Abs. 5 FSA-Kodex in der von der FSA-Mitgliederversammlung am 17. Oktober 2017 beschlossenen und mit Beschluss des Bundeskartellamts vom 9. Januar 2018 anerkannten Fassung ist

die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen grundsätzlich zulässig. Dabei gelten für die Auswahl der Tagungsstätte die Vorgaben für interne Fortbildungsveranstaltungen entsprechend. Die Auswahl der Tagungsstätte muss daher allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgen. Tagungsstätten, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extravagant gelten, sind dagegen zu vermeiden; weitere Erläuterungen dazu finden sich in den Leitlinien 11.2. und 12.2.

Bei der vorliegenden Tagungsstätte handelt es sich um ein denkmalgeschütztes Gebäude, das um die Jahrhundertwende für den Kurbetrieb errichtet, aber seit der Inbetriebnahme des örtlichen Kurgastzentrums im Jahre 1988 als Tagungszentrum genutzt wird. Der Webseite lässt sich entnehmen, dass das Gebäude – der Bauzeit entsprechen – in repräsentativer Weise ausgestattet ist: Es verfügt über ein ausladendes, ausgeschmücktes Treppenhaus, einen Großen Saal mit Empore, einer Ausschmückung von Decken- und Wandelementen mit Stuck, aufwändige Stein- und Holzfußböden, Kristallleuchter, große mit Draperien geschmückte Sprossenfenster usw. Diese Ausstattung kann, gemessen an heutigen Tagungsstätten, demjenigen einen gewissen Erlebnischarakter vermitteln, der für historische Gebäude empfänglich ist; Tagungsgäste dagegen, die einen sachlichen, modernen Rahmen suchen, mögen sie eher als nicht mehr zeitgemäß bewerten. Die Preisgestaltung für die Nutzung der Tagungsräume wahrt den üblichen Rahmen.

Die Schiedsstelle sieht es in ständiger Spruchpraxis grundsätzlich als möglich an, interne Fortbildungsveranstaltungen auch in sog. „Luxushotels“ durchzuführen, falls die Programmgestaltung der Fortbildungsveranstaltung keinen wesentlichen Anreiz oder die Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten oder der etwa vorhandenen Luxusausstattung des Hotels vermittelt (vgl. Verfahren zu Az. 2015.11-493 m. w. Nachw., 2017.11-535-538). Dies gilt entsprechend für ältere, häufig denkmalgeschützte Veranstaltungsstätten, die aufgrund ihrer Bauzeit und ihrer Nutzungsgeschichte eine Ausstattung aufweisen, die früheren Bau- und Einrichtungsstilen entspricht und die in dieser Form heute eher die Ausnahme darstellen (vgl. Az. 2009.3-255).

Dieser Rahmen wird infolge der im Januar 2018 in Kraft getretenen Kodex-Änderung auf externe Fortbildungsveranstaltungen übertragen. Die Schiedsstelle sah keinen Anlass, diesen Maßstab anlässlich der Neuregelung neu zu bestimmen.

Die Veranstaltung, die Gegenstand der Beanstandung ist, soll am 1. Tag mit der Begrüßung um 9.00 Uhr beginnen, gefolgt von 12 Vorträgen zu Themen überwiegend aus dem Bereich der Pulmologie im Umfang von jeweils 20 bis 30 Minuten und einer sog. „Fallkonferenz“. Dabei sind insgesamt etwa 2 Stunden für Pausen vorgesehen. Ab 18.45 Uhr ist ein sog. „Come Together“ geplant. Der 2. Tag ist in ähnlicher Weise strukturiert und soll um 17.15 Uhr enden.

Hinweise darauf, dass die Programmfolge den von der Spruchpraxis vorgegebenen Anforderungen an eine zeitlich intensive, gedrängte Programmgestaltung nicht genügt, ergaben sich weder aus der Beanstandung noch aus dem vorläufigen Programm, das der Schiedsstelle vorlag. Die Schiedsstelle sah auch keine Indizien, die einen wesentlichen Anreiz oder eine Möglichkeit zur Nutzung von Freizeitaktivitäten, die Bad Reichenhall bieten mag, vermuten ließen.

Dass die Attraktivität des Kurorts schließlich so groß wäre, dass die Teilnehmer geneigt sein könnten, die bestehenden Kur-Einrichtungen zu nutzen und dafür die Teilnahme an der Veranstaltung zu vernachlässigen (vgl. Verfahren zu Az. 2007.11-211), war ebenfalls weder vorgetragen noch erkennbar.

Die Beanstandung war somit unbegründet. Das Verfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Januar 2018

§§ 15a Abs. 1 Nr. 1, 22 FSA Kodex Fachkreise Abgabe eines Folders mit einer beigelegten „Festgirlande“

AZ.: 2017.2-513 und 2017.2-514

Leitsatz

1. Eine an Angehörige der Fachkreise gerichtete Broschüre, die Aussagen zu einem verschreibungspflichtigen Humanarzneimittel und dazu durchgeführte Studien enthält, unterfällt in der Regel der Privilegierung des § 15a Abs. 1 Nr. 1 FSA-Kodex; sie ist auch dann nicht als unzulässiges Geschenk i.S.v. § 21 FSA-Kodex Fachkreise anzusehen, wenn sie in einer besonderen Form (z.B. einer Herzform) gestaltet ist.
2. Die Privilegierung des § 15a FSA-Kodex Fachkreise ist jedoch einschränkend in der Weise anzuwenden, dass das betreffende Material den geltenden Gesetzen entsprechen muss.

Sachverhalt

Dem Spruchkörper ging eine Beanstandung von dritter Seite zu, die Mitgliedsunternehmen Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co KG und Lilly Deutschland GmbH hätten Anfang 2017 neben weiteren Abgabematerialien für ein verschreibungspflichtiges Humanarzneimittel eine „Festgirlande“ unentgeltlich an Angehörige der Fachkreise abgegeben. Die „Girlande“ war mit Aussagen zum Präparat bedruckt und verfügte über zwei Befestigungspunkte, die ein Aufhängen in der Arztpraxis erlaubte; Schnüre oder sonstige Befestigungsmittel zum Aufhängen lagen dem Werbemittel nicht bei. Der Beanstandende sah darin einen Verstoß gegen das Geschenkeverbot und das Verbot der Laienwerbung.

Die Unternehmen führten aus, es handele sich bei dem abgegebenen Werbemittel um eine Broschüre zum Präparat im Sinne von § 15a Abs. 1 Nr. 1 FSA-Kodex, nicht um ein Geschenk. Die Broschüre sei als Leporello aufklappbar und in Herzform gestaltet.

Ein enger Zusammenhang mit der Patientenversorgung liege deshalb vor, weil das Material für ein besseres Verständnis des Arztes, hier hinsichtlich der Ergebnisse einer gerade veröffentlichten Studie zum Präparat, bestimmt sei. Mit der Herzform der Broschüre solle „symbolisch“ ein Hinweis auf den Zusatznutzen bei Patienten mit kardiovaskulärer Erkrankung gegeben werden. Die beidseitige Bedruckung sei deshalb gewählt worden, um eine Nutzung zu privaten Dekorationszwecken auszuschließen.

Die Produktionskosten des Leporellos lagen bei mehr als 3,00 EUR/Stück (einschl. einer Klappkarte und einem vorbereiteten Antwortfax, mit dem größere Stückzahlen einer Patientenbroschüre angefordert werden könnten). Die Unternehmen meinten, das Werbemittel sei dennoch geringwertig, da es sowohl mit Hinweisen zu den Unternehmen als auch zum Produkt gekennzeichnet sei. Der Anschaffungswert sei insoweit nicht maßgebend, sondern der Gebrauchswert für den Durchschnittsadressaten.

Die Aussendung war personalisiert in einer Stückzahl von über 70.000 Exemplaren ausschließlich an Ärzte versandt worden.

Auf dem Umschlag, der das Werbemittel enthielt, als auch auf der beigelegten Klappkarte wurden je-weils die Worte „LET’S CELEBRATE“ herausgestellt, in beiden Fällen in einer Kurve angeordnet und unter einem Viertelkreis. Die Gestaltung erinnert an aufgehängte Girlanden. Das Unternehmen meint, damit – den Worten „LET’S CELEBRATE“ – solle die Bedeutung der Ergebnisse der oben genannten Studie unterstrichen werden; eine Nutzung des Werbemittels zu Dekorationszwecken würde damit nicht impliziert.

Im Innenteil der Klappkarte wurden dem Arzt Informationen zum Zusatznutzen und zur Reduktion des kardiovaskulären Risikos gegeben; dieser Text schloss mit dem Satz „Es gibt also gute Gründe, die für … [Name des Präparats] sprechen. Entdecken Sie noch mehr auf der beigelegten Festgirlande.“ Die Unternehmen meinten, durch die Verwendung des Wortes „Entdecken“ erfolge ein Hinweis auf den Informationszweck des Werbemittels und dass dieses nicht auf gehangen werden solle.

Das Werbemittel war auf den Vor- und Rückseiten mit identischen Texten in identischer Abfolge und Form bedruckt. Das erste und das letzte Herzblatt wies jeweils rechts oben eine vorgestanzte Öse auf, die zur Aufnahme eines Hakens, einer Reißzwecke, eines Bindfadens o.ä. genutzt werden konnte. Das Unternehmen meinte, die starre Verbindung der einzelnen Seiten des Leporellos stünde eine Aufhängung entgegen.

Die Texte auf den einzelnen Seiten des Leporellos bestanden teilweise aus herausgehobenen kurzen Texten in sehr großen Schriftgrößen und deutlich weniger prominent herausgestellten Aussagen, jeweils zum Präparat und zur Studie. Klappkarte und Leporello/Girlande enthielten die Pflichtangaben zum Präparat. Die Schriftgröße der Pflichtangaben auf dem Leporello/Girlande war bei einer Schreibtischlektüre ohne weiteres ausreichend, aus größerem Abstand nicht mehr.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Schiedsstelle ging davon aus, dass Gegenstand der Aussendung eine Reihe von Materialien zur Produktinformation- und werbung gewesen waren, deren grundsätzliche Zulässigkeit als gegeben unterstellt werden konnte. Dies ergab sich aus § 15 a Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise, der es den Mitgliedsunternehmen unter den dort näher genannten Bedingungen gestattet, Angehörigen der Fachkreise Informations- und Schulungsmaterialien zu überlassen. Das vorliegende Werbemittel war mit jenen vergleichbar, die in der Leitlinie 3.3 beispielhaft als zulässig genannt werden. Die Schiedsstelle bejahte auch den direkten Bezug zur beruflichen Praxis der Angehörigen der Fachkreise und den engen Zusammenhang mit der Patientenversorgung.

Auch die weitere Voraussetzung, dass die Materialien geringwertig sind, konnte bejaht werden. Das Material war so klar und eindeutig als solches mit Werbecharakter einzuordnen, dass es fernlag, zu unterstellen, die Adressaten wären bereit, ihm einen erheblichen monetären Wert zuzubilligen. Dabei hat die Schiedsstelle die Diskussion um die aktuell gültige Bemessungsgrenze der Geringwertigkeit (BGH WRP 2013, 1587 ff., RezeptBonus; Bülow/Ring/Artz/Brixius, 5. Auflage 2016, Rdnr. 80, 82 zu§ 7 HWG; Meier/von Czettritz/Gabriel/Kaufmann, Pharmarecht, 2014, Rdnr. 67ff.; OLG Frankfurt, PharmR 2015, 313) berücksichtigt.

Die Schiedsstelle sah in der abgegebenen Broschüre dennoch einen Verstoß gegen das Publikumswerbeverbot des § 10 Abs.1 HWG. Im Gegensatz zum Unternehmen war die Schiedsstelle der Auffassung, dass das als Leporello bezeichnete Werbemittel in der Tat – mindestens auch – zum Aufhängen in der Art einer Girlande gedacht war. Dafür sprachen insbesondere –

• die vorgestanzten Ösen an den beiden Enden,

• die schriftbildlich stark herausgehobenen Aussagen, die für eine Schreibtischlektüre unüblich, aber für die Lesbarkeit bei einem erheblichem Abstand erforderlich sind,

• die Tatsache, dass der Text auf den Vor- und Rückseiten identisch war; so dass der Betrachter die Aussagen unabhängig davon lesen konnte, von welcher Seite aus er das Werbemittel gerade ansah und aus welcher Entfernung; insoweit war die Gestaltung ideal für das Aufhängen im Besuchszimmer einer Arztpraxis oder ähnlichen Räumen, sie wäre aber äußerst ungewöhnlich für eine Schreibtischlektüre gewesen; und schließlich

• die Bezeichnung „Festgirlande“, die das Unternehmen selbst in der Klappkarte verwendete.

Diese Merkmale waren in ihrem Zusammentreffen nur dann nachvollziehbar, wenn das Unternehmen davon ausging, dass zumindest ein nicht unerheblicher Teil der über 70.000 angeschriebenen Ärzte Anlass findet, das Werbemittel tatsächlich in der Praxis aufzuhängen. Dass dies nicht im Archivraum der Praxis erfolgt, sondern in Bereichen, die auch von Patienten besucht werden, erscheint der Schiedsstelle offensichtlich. Nachdem es sich um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel handelte, war die Verwendung des Werbemittels gegenüber Laien unzulässig. Dies war dem Unternehmen auch zuzurechnen, da es eine Gestaltung gewählt hatte, die gerade diese Verwendung nahelegte.

Die rechtliche Zulässigkeit von Informations- und Schulungsmaterialien im Sinne des § 10 Abs.1 HWG findet keine ausdrückliche Erwähnung in § 15a FSA-Kodex Fachkreise. Allerdings legt der Kodex bereits in seiner Einleitung fest, dass alle Maßnahmen bei der Werbung und der Zusammenarbeit mit Ärzten und anderen Angehörigen der Fachkreise sich in einem angemessenen Rahmen und in den Grenzen der geltenden Gesetze zu halten haben. Er legt weiter in § 4 Abs. 1 fest, dass bei seiner Anwendung „nicht nur der Wortlaut der einzelnen Vorschriften, sondern auch dessen Geist und Intention sowie auch die geltenden Gesetze, insbesondere die Vorschriften des (…) Heilmittelwerbegesetzes (…) ihrem Wortlaut sowie ihrem Sinn und Zweck entsprechend zu berücksichtigen“ sind. Daher ist es aus Sicht der Schiedsstelle geboten, die Privilegierung des § 15a FSA-Kodex Fachkreise einschränkend in der Weise anzuwenden, dass das betreffende Material den geltenden Gesetzen entsprechen muss. Das war, wie ausgeführt, bei der „Festgirlande“ nicht der Fall. Die Beanstandung war daher begründet.

Die Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG und die Lilly Deutschland GmbH haben die von der Schiedsstelle geforderte Unterlassungserklärung abgegeben und gleichzeitig Geldstrafen in Höhe von 15.000 EUR zugunsten der Deutschen Stiftung für junge Erwachsene mit Krebs und des Naturschutzbunds (NABU) Deutschland e.V. gezahlt.

Berlin, im September 2017

§§ 20 Abs. 3 bis 6 FSA Kodex Fachkreise Externe Fortbildungsveranstaltungen: Angemessenheit des Sponsoring, Sponsoring in Bezug auf konkrete, monothematische Referate, Zulässigkeit der Tagungsstätte

AZ.: 2015.4-470-75

Leitsätze

1. Die Höhe des Sponsorings ist bei der Betrachtung der Angemessenheit der finanziellen Unterstützung einer externen Fortbildungsveranstaltung grundsätzlich mit zu bewerten.

2. Den Unternehmen ist es zuzumuten, sich im Falle von Zweifeln an der Angemessenheit einen Überblick über die Gesamthöhe der von Veranstalter eingeworbenen Sponsoring-Summen zu verschaffen, wenn dies von Bedeutung für die Zulässigkeit sein kann und ohne allzu große Schwierigkeiten möglich ist.

3. Das Sponsoring mono-thematischer Vorträge gegenüber einem gewerblich geführten Fortbildungsveranstalter widerspricht § 20 Abs. 6 FSA-Kodex Fachkreise nicht.

4. Eine entsprechende Anwendung von § 20 Abs. 3 FSA-Kodex auf externe Fortbildungsveranstaltungen kann im Einzelfall in Betracht kommen, insbesondere wenn Renommee, Ausstattung, Ruf und Ausstrahlung der Tagungsstätte erfahrungsgemäß einen besonderen Reiz auf die Teilnehmer der Veranstaltung ausüben können.

Sachverhalt

Dem Spruchkörper ging eine Beanstandung von dritter Seite zu, die Mitgliedsunternehmen Berlin-Chemie AG, Boehringer Ingelheim Pharma GmbH & Co. KG, Daiichi Sankyo Deutschland GmbH, Lilly Deutschland GmbH, Sanol GmbH und Steigerwald Arzneimittelwerk GmbH hätten eine Veranstaltung des „Fortbildungskollegs Praxisdepesche“ gesponsert, die im Jahre 2015 in im Brenners Parkhotel in Baden-Baden stattfand, und dabei gegen die Regelungen des FSA-Kodex Fachkreise verstoßen. Im Einzelnen vertrat der Beanstandende die Meinung, dass –

• § 20 Abs. 4 Satz 3 verletzt sei, da ein ausgewiesenes Fünf-Sterne-Hotel nicht angemessen wäre;

• § 20 Abs. 5 verletzt sei, da die Finanzierung einer eintägigen Fortbildungsveranstaltung für Hausärzte mit insgesamt knapp 50.000 Euro nicht angemessen wäre;

• § 20 Abs. 6 verletzt sei, da jeweils ein Pharma-Unternehmen einen Vortrag bezahlt habe, so dass es acht verordnungsrelevante Vorträge von acht Pharma-Unternehmen gäbe. Nach Auffassung des Beanstandenden ist gem. HMG/(M)BO ein direktes Sponsoring eines Vortrages zu einem dann monothematischen Vortrag nicht zulässig.

Die Unternehmen haben dazu ausgeführt, dass sie in der Tat jeweils einen Veranstaltungsteil mit Beträgen von ca. 6.000 EUR gesponsert hätten; dies sei im Programm offen gelegt worden. Dafür hätten sie u.a. die Nennung als Sponsor, die Möglichkeit zu einem Ausstellungsstand auf der angegliederten Industrieausstellung und 100 Einladungen zur Verteilung an Ärzte ihrer Wahl als Gegenleistung erhalten. Die Angemessenheit der Höhe ihres Sponsorings beurteile sich an den Leistungen des Veranstalters, der Anzahl der Teilnehmer, der fachlichen Betreuung, der Dauer der Veranstaltung und der zeitlichen Möglichkeit der Kontaktaufnahme am Informationsstand. Die Höhe des Sponsorings habe sich im Übrigen aus der Preisliste des Veranstalters ergeben. Der Sponsor hätte auf die Höhe lediglich Einfluss durch die von ihm gebuchte Anzahl von Veranstaltungen gehabt. Die Preisgestaltung sei im Übrigen mit der eines sonstigen Ärztekongresses vergleichbar.

Die Unternehmen hätten sich im Übrigen auf die Garantie des Veranstalters verlassen, die Kodex-Regelungen einzuhalten; der Veranstalter habe bereits eine Vielzahl von Veranstaltungen durchgeführt und verfüge insofern über große Erfahrung.

Die mit dem Veranstalter geschlossenen Verträge und die zugrundeliegenden Angebote aus dem Jahr 2014, soweit sie der Schiedsstelle vorgelegt wurden, ergaben, dass die Unternehmen jeweils eine ganze Reihe von vergleichbaren Veranstaltungen dieses Anbieters gesponsert hatten, die zu umfangreichen Gesamtzahlungen an den Veranstalter führten; dabei wurden vom Veranstalter Rabatte pro Einzelveranstaltung gewährt. Im Einzelfall überstiegen diese Zahlungen einen Betrag von 300.000 EUR.

Die Unternehmen vertraten die Meinung, die Beträge seien in Anbetracht der Gegenleistung des Veranstalters, nämlich während der Veranstaltung einen Ausstellungsstand von 6 qm zu betreiben, der Nennung als Sponsor, der themenbezogenen Exklusivität und der Zahl der Teilnehmer angemessen.

Alle Unternehmen tragen vor, das Angebot des Veranstalters, ihm Vorschläge für Einzelthemen und Referenten zu machen, angenommen zu haben. Von einigen Unternehmen wurde ein Referent, von anderen bis zu zehn Referenten vorgeschlagen. In Einzelfällen haben diese Referenten auch direkt und auf der Basis anderer Vereinbarungen Leistungen für die Unternehmen erbracht. Soweit dies der Schiedsstelle im Einzelnen offen gelegt wurde, war der Umfang dieser Leistungen aber auf wenige Anlässe beschränkt. Der Veranstalter hat überwiegend jeweils einen Referenten ausgewählt, der einem Vorschlag des sponsernden Unternehmens entsprach.

Die weiteren Ermittlungen der Schiedsstelle in den sechs Verfahren ergaben, dass das Fortbildungskolleg in Baden-Baden Teil einer Serie von mehr als 60 „Praxis-Depesche“-Veranstaltungen gewesen ist, die an zahlreichen Orten im gesamten Bundesgebiet geplant und (damals noch ohne Tagesordnung ) vom Veranstalter ab dem Frühsommer 2014 potentiellen Sponsoren angeboten wurde; in einer Ankündigung des Veranstalters vom Mai 2014 wird bereits Brenners Parkhotel in Baden-Baden als geplante Veranstaltungsstätte für die hier relevante Veranstaltung genannt.

Die Veranstaltung in Baden-Baden soll von ca. 110 Teilnehmern besucht worden sein. Die Sponsorensummen, die der Veranstalter dafür eingeworben hat, belaufen sich lt. Programm auf 49.500 EUR (netto). Dem stehen Kosten, die ihm vom Hotel berechnet werden, in Höhe von mehr als 16.000 EUR gegenüber. Hinzukommen nicht bezifferte Kosten für allgemeine Organisation, Marketing, Overheads usw.

In einem Folder des Veranstalters vom Juni 2014 wird unter der Überschrift „Ihre Vorteile als Sponsor“ u.a. ausgeführt, „Sie bestimmen Ihr Thema exklusiv pro Veranstaltung und legen Ihren Referenten fest, wir helfen gerne bei der Referentenauswahl und -ansprache/Konkurrenz-auschluss für Ihr Thema je Veranstaltung/Garantierte Teilnehmerzahl/Imagegewinn durch Sponsoring einer unabhängigen Veranstaltung/…/Nachbearbeitung: Sie erhalten eine Teilnehmerliste … zur Lead-Generierung“.

(In einer weiteren Programm-Version vom März 2015, die der Veranstalter der Schiedsstelle zur Verfügung gestellt hat, sind die oben zitierten Texte z.T. redigiert worden oder ganz entfallen.)

Pro Tag seien, so der Folder vom Juni 2014, max. 9 Referate möglich. Deren Themen würden mit dem Sponsor abgestimmt. Fänden sich weniger als drei Sponsoren, würde sich der Veranstalter die Stornierung der Veranstaltung vorbehalten.

Die Tagesordnung der Veranstaltung führte neun Vorträge auf, von denen acht gesponsert wurden. Jeder Referent der gesponserten Vorträge musste, so der Veranstalter, vor dem Termin eine sog. „Konformitätserklärung“ abgeben; dies halte der Veranstalter nach. Die Referenten versicherten darin, dass die relevanten Berufs- und Fortbildungsordnungen und die Fortbildungsempfehlungen der BÄK eingehalten, die Vorträge ausgewogen und frei von Produktwerbung sind sowie den ethischen Grundsätzen der WHO-Deklaration entsprechen. Kopien derartiger Erklärungen hatte der Veranstalter der Schiedsstelle von allen acht Referenten vorgelegt, die an der o.g. Veranstaltung zu verordnungs-relevanten Themen vorgetragen haben.

Unter der Überschrift „Wir garantieren Qualität“ heißt es schließlich (u.a.): „Jede Indikation ist pro Ver-anstaltung exklusiv. Wir garantieren Konkurrenzausschluss“.

Im Rahmen des „Konkurrenzausschlusses“ wird den Unternehmen zugesichert, jeweils der einzige Sponsor der Veranstaltung zu sein, der dort als Hersteller im gesponserten Therapiegebiet vertreten ist. Diese therapiebezogene Exklusivität, so ein Sponsor, erhöhe den Wert des werblichen Auftritts, insbes. des Interesses am Informationsstand. Ein derartiges Exklusivitätssponsoring, so ein anderer Sponsor, entspräche dem allgemeinen Industriestandard.

Darüber hinaus stellte der Veranstalter den Sponsoren jeweils 100 Einladungen zur freien Verteilung an Ärzte ihrer Wahl unentgeltlich zur Verfügung. Mit diesen Einladungen, so der Veranstalter, könnten Ärzte auf wissenschaftlich wertvolle, neutrale Veranstaltungen, die entsprechend zertifiziert seien, hingewiesen werden.

In den Einladungsschreiben wird ausgeführt, dass jedem Referent ca. 30 Min. Redezeit und weitere 15 Min. für die Diskussion zur Verfügung stehen.

Die Angemessenheit der Sponsorenbeträge wurde vom Veranstalter u.a. damit begründet, dass die Überschüsse aus manchen Veranstaltungen verwendet werden, um die Unterfinanzierung anderer auszugleichen. Bei einer Gesamtbetrachtung aller von ihm organisierten Veranstaltungen würde kein besonders hoher Überschuss erwirtschaftet; er hat der Schiedsstelle insoweit, wenn auch sehr begrenzt, Einblick in seinen Jahresabschluss gewährt, der diese Aussage zu bestätigen scheint; eine eingehende Prüfung des Abschlusses konnte von der Schiedsstelle nicht vorgenommen werden.

Wie der Veranstalter der Schiedsstelle im Übrigen mitteilte, hat die LÄK Baden-Württemberg auf der Grundlage des Programms die Veranstaltung zertifiziert.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Zur Angemessenheit der Höhe des Sponsorings:

Gem. § 20 Abs. 5 Satz 1 FSA-Kodex Fachkreise ist die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen gegenüber den Veranstaltern in einem angemessenen Umfang zulässig. Daraus folgt, dass die Höhe des Sponsorings bei der Betrachtung der Zulässigkeit grundsätzlich mit zu bewerten ist. Unterstützt das Unternehmen nur einen Teil der Veranstaltung, muss sich diese Unterstützung am Gesamtrahmen der Veranstaltung orientieren. Andernfalls besteht die Gefahr, zumindest aber der Eindruck, dass durch ein besonders großzügiges Sponsoring Einfluss auf die Unabhängigkeit des Veranstalters und die referierten Inhalte genommen werden könnte.

Weiter war festzustellen, dass die Gesamthöhe der Sponsoring-Zahlungen für die Unternehmen ohne weiteres erkennbar war. Sie kannten die Preisliste des Veranstalters und die Zahl der avisierten Referate, so dass die ungefähre Höhe klar sein musste. Im Übrigen war es den Unternehmen durchaus zuzumuten, sich im Falle von Zweifeln einen Überblick über die Gesamthöhe zu verschaffen, wenn dies, wie hier, von Bedeutung für die Zulässigkeit sein kann und ohne allzu große Schwierigkeiten möglich ist. Die Unternehmen konnten im Übrigen auch vom Veranstalter weitere Aufklärung über die Zahl der Sponsoren verlangen oder dies ggf. bei der vertraglichen Veranstaltung berücksichtigen.

Die Schiedsstelle teilte die Bedenken des Beanstandenden, dass eine Unterstützung von ca. 6.000 EUR, die sich auf einen Vortrag im Umfang von ca. 30 Min. Redezeit und 15 Min. für die Diskussion bezieht, auch dann nicht ohne weiteres nachvollziehbar ist, wenn die Exklusivität im Ausstellungsbereich und die 100 Einladungen berücksichtigt werden. Allerdings wurde die Unterstützung vom Veranstalter einseitig aufgrund einer Kalkulation festgesetzt, die im Einzelnen nicht zugänglich ist; es handelte sich insoweit gewissermaßen um das „Eintrittsgeld“, das der Veranstalter vorgab und das der Sponsor im Wesentlichen akzeptieren musste.

Nachdem die Unternehmen Termine zu weiteren gleichartigen Veranstaltungen zu Gesamtkosten „gebucht“ hatten, die um ein Vielfaches höher lagen, war für die Schiedsstelle aber offensichtlich, dass der damit verbundene Marketingnutzen von den Unternehmen so erheblich eingeschätzt wurde, dass er aus ihrer Sicht Ausgaben in dieser Höhe rechtfertigte.

Diese Gesamtumstände ließen es die Schiedsstelle daher auch als überwiegend wahrscheinlich erscheinen, dass der potentielle Einfluss des Unternehmens auf die Auswahl des Themas und desReferenten substantiell ist und zwar unabhängig davon, ob dies vertraglich bindend vereinbart wurde und ob er tatsächlich ausgeübt wurde.

Es erschien der Schiedsstelle im Übrigen als weltfremd anzunehmen, dass Unternehmen dem Veranstalter Summen in dieser Größenordnung zur Verfügung stellten, wenn sie Gefahr liefen, damit einen Vortrag zu unterstützen, der die – aus Sicht des Unternehmens – aktuell relevanten Fragestellungen des „gebuchten“ Themas missachten oder in einer Weise abhandeln würde, die aus Sicht des Unternehmens als kontraproduktiv hätte bewertet werden müssen; diese Gefahr wurde durch die Abstimmung zwischen Veranstalter und Unternehmen minimiert. Die im Programmfolder vom Juni 2014 enthaltenen Formulierungen stützten diese Bewertung.

Ob die relevanten Präparate des Unternehmens in den Vorträgen besonders hervorgehoben wurden, war aus Sicht der Schiedsstelle nicht entscheidend, sondern vielmehr der Umstand, dass aufgrund der o.g. Umstände ein substantieller potentieller Einfluss des Unternehmens unterstellt werden musste, der mit der Erwartung an eine „unabhängige Veranstaltung“ kaum vereinbar war. Dies galt erst recht, da davon auszugehen war, dass der Referent zum jeweiligen Thema nicht nur einmal in Baden-Baden, sondern auf einer Vielzahl vergleichbarer Veranstaltungen auftrat und damit sein Honorar um ein Vielfaches erhöhen konnte; dies konnte einen zusätzlichen Anreiz entstehen lassen, sein Referat „passend“ zu verfassen.

Die Angemessenheit des Preises einzuschätzen, war auf der Grundlage der o.g. Informationen und Schlussfolgerungen für die Schiedsstelle dennoch schwer. Hätte von einer Teilnehmerzahl von ca. 110 Ärzten ausgegangen werden müssen, wovon ca. 1/9 der Ärzte aufgrund der von einem Unternehmen verteilten Einladungen teilnahmen, so wäre die Teilnahme pro Arzt jeweils mit ca. 250 EUR unterstützt worden. Dies dürfte aus Sicht eines Unternehmens noch nachvollziehbar sein.

Aus der Einlassung des Veranstalters gegenüber der Schiedsstelle war im Übrigen zu schließen, dass die Höhe der Gesamteinnahmen über alle Veranstaltungen dieser Art nicht zu außer-gewöhnlichen hohen Gewinnspannen führt; dies wäre aber in Anbetracht der Gesamthöhe der Sponsoren-Zahlungen und die demgegenüber stehenden Kosten zu vermuten gewesen. Ob dies nun letztlich darauf zurückzuführen war, dass ein Teil der Veranstaltungen unterfinanziert war und deshalb durch die Überschüsse aus Veranstaltungen mit hohem Sponsorenaufkommen subventioniert werden mussten – wie dies vorgetragen wurde – oder ob die Kalkulation des Veranstalters sonstige Kosten enthielt, die eine derartige Preisfestsetzung erfordern, war für die Schiedsstelle nicht erkennbar.

Trotz der Bedenken gegen die beschriebene Praxis sah sich die Schiedsstelle daher außer Stande, den Sachverhalt in einer für die Entscheidung notwendigen Weise weiter aufzuklären; sie war daher gezwungen, das Beanstandungsverfahren insoweit gem. § 11 Abs. 1 VerfO einzustellen.

Zum Sponsoring eines monothematischen Vortrags

Der Beanstandende vertrat die Auffassung, § 20 Abs. 6 FSA-Kodex Fachkreise sei deshalb verletzt, weil jeweils ein Pharma-Unternehmen einen monothematischen Vortrag „bezahlt“, d.h. gesponsert habe. Nach seiner Auffassung sei laut HMG/(M)BO ein direktes Sponsoring EINES Vortrages zu einem dann monothematischen Vortrag nicht zulässig.

§ 20 Abs. 6 FSA-Kodex Fachkreise legt fest, dass Art, Inhalt und Präsentation der Fortbildungsveranstaltung, die von einem ärztlichen Veranstalter durchgeführt wird, allein von dem ärztlichen Veranstalter bestimmt werden müssen. Veranstalter ist „Das Fortbildungskolleg“, eine GmbH, deren Geschäftsgegenstand die Durchführung von medizinischen Fortbildungsveranstaltungen ist. Es handelt sich dabei um ein gewerblich geführtes Dienstleistungsunternehmen, nicht um einen ärztlichen Veranstalter. Schon deshalb dürfte die Veranstaltung dieser Norm des FSA-Kodex Fachkreise nicht unterfallen.

Aber selbst wenn die Schiedsstelle die Anwendbarkeit, ggf. in entsprechender Weise bejahen wollte, fehlt es an der mangelhaften Bestimmung von Art, Inhalt und Präsentation. Der Veranstalter formuliert zwar in seinem Folder vom Juni 2014 „Sie bestimmen Ihr Thema exklusiv pro Veranstaltung und legen Ihren Referenten fest…“, nach dem übereinstimmenden Vortrag aller Beteiligten und den vorgelegten Sponsoring-Vereinbarungen weicht die konkrete Abwicklung davon jedoch in maßgeblicher Weise ab: Der Veranstalter verantwortet das Format und die organisatorische Abwicklung der Veranstaltung und legt den Inhalt, ggf. nach Abstimmung oder Beratung mit seinen Kunden, den Sponsoren, fest. Die Endentscheidung liegt allerdings beim Veranstalter, auch wenn er den Sponsor in seinen Entscheidungsprozess mit einbeziehen sollte. Die bloße Teilnahme, wenn sie denn im Einzelfall stattfände, widerspricht § 20 Abs. 6 FSA-Kodex Fachkreise nicht.

Für eine Verletzung der §§ 30, 33 oder anderer Vorgaben der ärztlichen Berufsordnung kann die Schiedsstelle mangels substantiiertem Vortrag des Beanstandenden keine Grundlage erkennen. Dies scheint auch der Auffassung der LÄK zu entsprechen, die die Veranstaltung zertifiziert hat.

Zur Angemessenheit der Tagungsstätte (§ 20 Abs. 3, 4 FSA-Kodex Fachkreise)

Gem. § 20 Abs. 3 FSA-Kodex legt für sog. „interne Fortbildungsveranstaltungen“ i.S.v. § 20 Abs. 1 FSA-Kodex fest, dass Tagungsstätten vermieden werden sollen, die für ihren Unterhaltungswert bekannt sind oder als extravagant gelten. Ob eine entsprechende Anwendung dieser Norm auf externe Fortbildungsveranstaltungen im Einzelfall in Betracht kommen kann, hatte die Schiedsstelle bisher nicht entschieden.

Die aktuelle Regelung in § 20 Abs. 5 FSA-Kodex, die keine derartige Beschränkung für externe Veranstaltungen formuliert, ist Ausdruck der Wertsetzung aus den Anfangsjahren des Kodex; sie ist in dieser Form unverändert mindestens seit dem Jahr 2008 im Kodex Fachkreise enthalten.

Die seit Jahren rege verbandsinterne Diskussion dieser Regelung hat inzwischen allerdings dazu geführt, dass die Mitgliedsunternehmen in der Mitgliederversammlung vom November 2016 beschlossen haben, dass ab dem 1.1.2018 „bei der finanziellen Unterstützung von externen Fortbildungsveranstal-tungen für die Auswahl des Tagungsortes, der Tagungsstätte, der Bewirtung sowie für Unterhaltungs-programme die Vorgaben von Absatz 3 für interne Fortbildungsveranstaltungen entsprechend“ gelten sollen. Daraus folgt, dass die Mitgliedsunternehmen – zumindest seit Ende 2016 – eine derartige ausdrückliche Gleichstellung für die Zukunft anstreben.

Die Schiedsstelle sah im konkreten Fall Veranlassung, die Anwendung von § 20 Abs. 3 FSA-Kodex auf externe Fortbildungsveranstaltungen in entsprechender Weise auch für die Zeit vor dem 1.1.2018 zu prüfen; sie hat dies für den konkreten Fall bejaht.

Diese Beurteilung der Schiedsstelle folgte zunächst aus der Regelung von Art. 10.01 des EFPIA HCP Code („ … all (…) events (…) organised or sponsored by or on behalf of a company must be held in an “appropriate” venue that is conducive to the main purpose of the event and may only offer hospital-ity when such hospitality is appropriate and otherwise complies with the provisions of any Applicable Code(s).”). In gleicher Weise formuliert bereits der EFPIA Code of Practice in der Fassung von 2004 in Art. 9 „All (…) meetings, congresses, conferences, symposia, and other similar events (…) orga-nized or sponsored by a company must be held in an appropriate venue (…)”. Im europäischen Code war also eine Differenzierung zwischen “internen” und “externen” Fortbildungsveranstaltungen, zumindest seit dem Jahr 2004, nicht vorgenommen worden.

Diese Regelungen des EFPIA Code, obwohl dort als „minimum standard“ bezeichnet, waren insoweit durch den FSA-Kodex Fachkreise, der im Jahr 2004 in Kraft trat, wohl infolge eines redaktionellen Versehens nicht vollständig umgesetzt worden. Die Regelung aus dem EFPIA Code hatte jedoch alle Unternehmen, die im europäischen Verband direkt oder indirekt Mitglied sind, gebunden, in der Folge auch die mit ihnen verbundenen Gesellschaften in Deutschland, die wiederum im FSA organisiert sind (SCOPE: The EFPIA HCP Code is applicable to EFPIA member companies, their subsidiaries, and any companies affiliated with EFPIA member companies or their subsidiaries). Dies gilt auch für die in den vorliegenden Verfahren betroffenen Unternehmen, die mit dieser Regelung vertraut sein mussten.

Der FSA-Kodex legt andererseits in § 4 fest, dass nicht nur der Wortlaut der einzelnen Vorschriften, sondern auch die Vorgaben zu beachten sind, dass die Unternehmen sich jederzeit an hohen ethischen Standards messen lassen müssen; dass ihr Verhalten die pharmazeutische Industrie nicht in Misskredit bringen, das Vertrauen in sie reduzieren oder anstößig sein darf. Es ist offensichtlich, dass der im EFPIA Code festgelegte Mindeststandard nicht über die „hohen ethischen Standards“ hinausgeht, auf die im FSA-Kodex Bezug genommen wird. Daraus folgte jedoch für den hier vorliegenden Sachverhalt, dass ein unterschiedlicher Maßstab für die Zulässigkeit von Tagungsstätten, einmal für interne Veranstaltungen, dann externe Fortbildungsveranstaltungen, weder mit den Vorgaben aus dem EFPIA Code noch mit Art. 4 FSA-Kodex Fachkreise im Einklang steht.

Daher war die Auswahl der vorliegenden Tagungsstätte an den Beschränkungen des § 20 Abs. 3 FSA-Kodex zu messen. Ob das Hotel diesen Rahmen überschreitet, bedurfte allerdings der Prüfung.

Das Brenners war nach Auffassung der Schiedsstelle für seinen Unterhaltungswert bekannt und musste als extravagant i.S.d. FSA-Kodex Fachkreise gelten. Dabei kam dem umfangreichen SPA-Angebot, wie es dieses Haus bietet, keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Vielmehr waren es Renommee, Ausstattung, Ruf und Ausstrahlung des Hauses, die weit überregional bekannt sind und erfahrungsgemäß auch dann auf potentielle Teilnehmer einen besonderen Reiz ausüben können, wenn der Aufenthalt kurz und die Möglichkeit zum Nutzen der verschiedenen Service-Angebote gering ist. Insoweit vergleichbar sind Häuser wie das Adlon in Berlin, das Savoy und das Lanesborough in London, das Raffles in Singapur, aber auch das Brenners in Baden-Baden. Nur beispielhaft verweist die Schiedsstelle insoweit auf die Berichterstattung in der FAZ vom 12.11.2015, S. R2, und vom 20.12.2015, S. 69, in der das Haus mit Hotels wie dem Savoy in London, dem Peninsula in Hongkong, dem Oriental in Bangkok (u.a.) gleichgestellt und dazu ausgeführt wird: „In all diesen Häusern logierten Könige und Präsidenten, Stars und ganz normale Millionäre.“ Dass das Brenners einen in dieser Weise außergewöhnlichen Status beansprucht, belegte auch die gleichartige Eigendarstellung des Hotels auf seiner Webseite. All dies entsprach nicht dem Rahmen des § 20 Abs. 3 FSA-Kodex Fach-kreise.

Die Beanstandung war insoweit also berechtigt. Allerdings kam eine Geldstrafe gemäß §§ 22 Abs. 2 Satz 2, § 24 Abs. 3 Satz 1 VerfO mangels Verschulden nicht in Betracht. Die Rechtslage war insoweit, wie die Beschlusslage auf der o.g. Mitgliederversammlung belegt, im Jahre 2015 ungeklärt, da der Wortlaut des Kodex die Beschränkung des § 20 Abs. 3 ausdrücklich nur für interne Fortbildungsveranstaltungen formuliert und die Ausdehnung auf externe Veranstaltungen Gegenstand einer umfangreichen verbandsinternen Diskussion gewesen ist. Die Verhaltensweise des Unternehmens muss daher unter dem Gesichtspunkt des Verbotsirrtums bewertet werden, so dass das Verschulden zu verneinen war (vgl. FS II 1/14/2013.2-346; FS II 2/14/2013.2-349; FS II 3/14/2013.2-352 (2. Instanz).

Die Beanstandung war somit teilweise begründet. Die Unternehmen wurden gemäß § 20 Abs. 4 der FSA-Verfahrensordnung abgemahnt, das beanstandete Verhalten hinsichtlich der hier betroffenen Tagungsstätte künftig zu unterlassen. Alle Unternehmen haben die geforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben.

Nachdem der Beanstandende von seinem Einspruchsrecht keinen Gebrauch machte, war das Verfahren damit abgeschlossen.

Berlin, im September 2017