§ 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 FSA-Kodex Fachkreise – Fehlende fachliche Leistung für das Unternehmen / „Scheinvertrag“

AZ.: 2011.12-315 (1. Instanz)

Leitsatz

Maßnahmen von Ärzten zur Verbesserung der Therapietreue der Patienten im Rahmen einer mit Präparaten des Unternehmens durchgeführten spezifischen Immuntherapie, wie Schulung der Patienten zur Compliance oder deren telefonische Erinnerung an die Verabreichung oder Verordnung der Präparate, sind keine fachlichen Leistungen für das betreffende Unternehmen, an denen dieses ein nachvollziehbares und gerechtfertigtes Interesse hat. Ein Unternehmen, das Ärzten vertraglich für diese Maßnahmen Vergütungen zusagt, verstößt daher gegen das Verbot von „Scheinverträgen“ gemäß § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 FSA-Kodex Fachkreise.

Sachverhalt

Die HAL Allergie GmbH (nachfolgend „Unternehmen“) hat im Zeitraum von Juni – Dezember 2011 insgesamt 65 standardisierte Verträge „Über die Teilnahme an Maßnahmen zur Verbesserung der Compliance bei Hyposensibilisierungs-Patienten“ mit niedergelassenen Ärzten geschlossen. Bei den Ärzten handelte es sich überwiegend um Allergologen, die u.a. Hyposensibilisierungs-Behandlungen, auch spezifische Immuntherapie (nachfolgend „SIT“) genannt, durchführen. Das Behandlungsziel der SIT besteht darin, die Patienten durch Verabreichung von Allergenlösungen, entweder im Wege der subkutanen Injektion oder der sublingualen Applikation von Tropfen, gegen die Allergene zu immunisieren. Die Behandlung ist in verschiedenen Verabreichungsintervallen auf mindestens 3 Jahre angelegt. Ein verbreitet diskutiertes Problem ist, wie Patienten, die eine SIT begonnen haben, zur Weiterführung der Behandlung (Compliance) motiviert werden können, damit die Therapie erfolgversprechend ist.

Das Unternehmen vertreibt Allergenlösungen zur Behandlung im Rahmen der SIT. Maßnahmen und Leistungen, zu denen sich die Ärzte nach dem Vertrag verpflichten, sollen erklärtermaßen der Förderung der Therapietreue der Patienten dienen. Die Gesamtheit der Maßnahmen wird als „Adherence Improvement Program“ („AIP“) bezeichnet. Im Einzelnen sollen die Ärzte folgende Leistungen erbringen: Schulung von Patienten zum Thema Compliance in Gruppen von max. 10 – 20 Teilnehmern sowie Einzel-Patientenschulung, Überwachung der Therapien und Einleitung von Maßnahmen bei vermuteter Non-Compliance, was im Wesentlichen in der Etablierung eines Anrufsystems zur Erinnerung von Patienten an die Termine zur Injektion bzw. zur Nachverordnung von Allergenlösungen besteht. Die Ärzte sollen eine vom Unternehmen zur Verfügung gestellte Vereinbarung mit den Patienten treffen, nach der sich die Patienten mit der regelmäßigen Benachrichtigung einverstanden erklären. Vertraglich ist vorgesehen, dass das Unternehmen den Ärzten zur Unterstützung der Durchführung der Leistungen entsprechende Materialien zur Verfügung stellt, darunter ein Papier im Umfang von einer Seite mit Stichworten für die Patientenschulung sowie Dokumentationsbögen über den Nachweis der durchgeführten Patientenschulungen und der Erinnerungsanrufe im Rahmen des telefonischen Überwachungssystems.

Alle Leistungen der Ärzte sollen nur im Hinblick auf Patienten erfolgen, denen Allergenlösungen des Unternehmens verordnet wurden. Den Ärzten werden lt. Vertrag folgende Vergütungen zugesagt: 200 € für eine Gruppen-Patientenschulung, 10 € für eine Einzel-Patientenschulung, 5 € für jeden Erinnerungsanruf im Rahmen des Therapieüberwachungssystems.

Mit der Beanstandung wird gerügt, das Unternehmen lasse den Ärzten unter dem Vorwand eines Vertrages einseitige Zuwendungen zukommen, die in Wahrheit der Absatzförderung seiner Arzneimittel dienten. Demgegenüber führt das Unternehmen an, die Förderung der Therapietreue und die dadurch mögliche Verbesserung der Behandlungsaussichten sei ein Beitrag zur positiven Wahrnehmung der SIT und liege damit in seinem eigenen Interesse. Im Übrigen frage das Unternehmen Praxiserfahrungen aus dem „AIP-Programm“ ab und gewinne somit Erkenntnisse über die Auswirkungen von Maßnahmen der Compliance-Förderung.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Das Unternehmen hat gegen § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 FSA-Kodex Fachkreise verstoßen, indem es Ärzten vertraglich ein Entgelt dafür zugesagt hat, dass diese ihre Patienten, die sich einer SIT mit vom Unternehmen vertriebenen Allergenlösungen unterziehen, über die notwendige regelmäßige Verabreichung der Allergenlösungen aufklären („Compliance-Schulung“) und dass sie diese Patienten telefonisch an die wiederkehrenden Termine für die Verabreichung bzw. die Folgeverordnung der Allergenpräparate erinnern bzw. erinnern lassen.

Unternehmen dürfen Angehörige der Fachkreise nach § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 nur dann mit der Erbringung entgeltlicher Leistungen beauftragen, wenn es sich dabei um eine wissenschaftliche oder fachliche Tätigkeit für das Unternehmen handelt. Der zweite Satz von § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 präzisiert damit die generelle Anforderung des ersten Satzes, wonach ein berechtigter Bedarf an der zu erbringenden Leistung bestehen muss. Liegt ein derart definierter „berechtigter Bedarf“ an einer wissenschaftlich-fachlichen Tätigkeit für das Unternehmen nicht vor, ist ein „Scheinvertrag“ anzunehmen, der eine der Sache nach einseitige Zuwendung an den Arzt verdecken soll (s. dazu Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, 3.A. Kap.11 Rn. 149).

Die nach dem Vertrag vergüteten Leistungen der Ärzte werden nicht „für das Unternehmen“ erbracht. Dies gilt sowohl für die „Compliance-Schulung“ der Patienten und die Durchführung des telefonischen Erinnerungssystems zur Verabreichung der Arzneimittel als auch für alle sonstigen (Neben-) Leistungen, die nach § 3 Abs. 1 des Vertrages mit der Vergütung für die beiden vorgenannten Leistungen abgegolten sein sollen.

Ohne Zweifel sind Versuche zur Verbesserung und Sicherung der Patienten-Compliance ein wichtiges Moment bei der zeitlich aufwendigen SIT. Die Förderung solcher Maßnahmen kommt jedoch in erster Linie den Patienten zugute und kann indirekt dem Ansehen und der Akzeptanz des behandelnden Arztes dienen, wenn sich ein Therapieerfolg einstellt. Diese Leistungen erbringt der Arzt daher vor allem für seine Patienten. Aufklärung über Art und Besonderheiten einer Therapie, Einwirken auf Patienten, damit diese einen Beitrag zum Therapieerfolg leisten, gehören zum Kernbereich ärztlicher Tätigkeit. Es mag sein, dass der Arzt für eine „über das Normalmaß hinausgehende“ intensive Aufklärung und Beratung mit den im EBM bzw. der GOÄ festgelegten Leistungsentgelten nicht ausreichend honoriert wird. Eine als Compliance-Schulung bzw. Therapieüberwachung für Patienten erbrachte Leistung, die das Unternehmen dem Arzt vergütet, wird damit noch nicht zu einer „Leistung für das Unternehmen“.

Auch die Ausführungen über ein angeblich bestehendes „medizinisch-wissenschaftliches Bedürfnis“ des Unternehmens an einer möglichst hohen Therapietreue der Patienten vermögen nicht davon zu überzeugen, dass hier Leistungen „für das Unternehmen“ erbracht werden. Es mag sein, dass das Problem der Patienten-Compliance, des „Durchhaltens“ der Therapie, ein wesentliches Moment ist, das die Akzeptanz einer SIT bei Patienten und die Neigung der Ärzte, eine SIT anzubieten, beeinträchtigt. Therapietreue hängt jedoch nicht nur von Verabredungen und organisatorischen Vorkehrungen der unmittelbar Beteiligten (Patient und Arzt) ab, sondern ist durch eine Vielzahl sozialer und individueller Faktoren des Patientenverhaltens bedingt, darüber hinaus auch durch das Auftreten unerwünschter Wirkungen der Arzneimittel und anderer Behandlungsrisiken. Allein das „Abfragen“ der Praxiserfahrungen hinsichtlich der vertraglich vereinbarten Maßnahmen bei den Ärzten vermag daher keine fachlich-wissenschaftlichen Erkenntnisse über die Auswirkungen verbesserter Patienten-Compliance auf einen möglichen Erfolg der SIT zu liefern. Für einen solchen Erkenntnisgewinn fehlt es außerdem an allen methodischen Voraussetzungen.

Dass die Kostenträger von einer Förderung der Therapietreue profitieren könnten, weil die Folgekosten einer abgebrochenen SIT mit dem Risiko des Übergangs der Erkrankung in das Stadium des allergischen Asthmas umso höher sind, spricht gerade nicht für die Annahme, hier werde eine fachliche Leistung der Ärzte „für das Unternehmen“ erbracht. Es kann offen bleiben, auf welche Weise das Unternehmen derart „fremdnützige“ Vorhaben, die Patienten, Ärzten und auch Krankenkassen zugutekommen mögen, im Einklang mit rechtlichen Bestimmungen fördern kann. Vertragliche Leistungen von Ärzten dürfen jedoch von Unternehmen nur vergütet werden, wenn ein nachvollziehbares und gerechtfertigtes Interesse des Unternehmens an diesen fachlichen Leistungen feststellbar ist (vgl. Dieners, a.a.O. Kap. 11 Rn. 149).

Möglicherweise wirken sich die Bemühungen der Ärzte um die Erhöhung der Patienten-Compliance in einer Erhöhung der Verschreibungsraten der Allergenpräparate des Unternehmens aus, jedoch wäre dieser mittelbare „Leistungseffekt“ nicht als fachliche Tätigkeit für das Unternehmen i.S.d. § 18 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 FSA-Kodex Fachkreise anzuerkennen.

Das Unternehmen hat den Ärzten unter dem Deckmantel einer Vergütung für eine vertragliche Gegenleistung einseitige finanzielle Leistungen zugesagt und letztlich auch erbracht.

Ergebnis

Nach Abmahnung hat HAL Allergie GmbH eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abgegeben. Darin verpflichtet sich das Unternehmen, es zu unterlassen, Ärzten ein Entgelt dafür zu versprechen und/oder zu zahlen, dass diese ihre Patienten, die sich einer spezifischen Immuntherapie mit vom Unternehmen vertriebenen Allergenlösungen unterziehen,

einzeln oder in Gruppen darüber aufklären und motivieren, dass sie entsprechend dem Therapieplan sich regelmäßig die Allergenlösungen injizieren lassen oder einnehmen,

und/oder

anrufen bzw. anrufen lassen, um die Patienten an die Injektion bzw. Einnahme der Allergenlösungen zu erinnern.

Für jeden Fall schuldhafter Zuwiderhandlung hat sich das Unternehmen zur Zahlung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 20.000 EUR verpflichtet.

Berlin, im April 2012

§ 20 Abs. 3 Satz 2 FSA-Kodex Fachkreise – Fortbildungsveranstaltung für Ärzte aus Schleswig-Holstein und Hamburg auf Sylt

AZ.: Az.: 2010.11-295 (1. Instanz)

Leitsätze

1. Sylt scheidet nicht von vornherein als Tagungsort für interne Fortbildungsveranstaltungen aus. Vielmehr ist in Anwendung der von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien (s. FS II 5/05/2005.5-65) unter Berücksichtigung und Abwägung aller Umstände des Einzelfalls auch hierbei zu prüfen, ob dieser Tagungsort allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt wurde.

2. Für in Schleswig-Holstein und Hamburg praktizierende Ärzte ist Sylt in vernünftiger Weise erreichbar, weshalb seine Auswahl als Tagungsort für diesen Teilnehmerkreis allein unter Berücksichtigung des Aufwands für An-und Abreise sachlichen Gesichtspunkten nicht widerspricht. Wird jedoch durch weitere Umstände, insbesondere die Gestaltung der Einladung und des Tagungsprogramms sowie die Auswahl der Tagungsstätte, die Nutzung von Freizeitmöglichkeiten auf der Insel gefördert oder ermöglicht, ergibt die Gesamtwürdigung, dass die Auswahl von Sylt als Tagungsort nicht allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgte.

Sachverhalt

Ein Unternehmen (FSA-Mitglied) lud in Schleswig-Holstein und Hamburg praktizierende Ärzte zu einer Fortbildungsveranstaltung ein, die in einem Hotel in Kampen auf Sylt Mitte November 2010 stattfand. Die Veranstaltung begann mit einem Vortrag an einem Freitag von 16.00 – 18.00 Uhr, wurde am Sonnabend mit zwei weiteren Vorträgen ab 10.00 Uhr fortgesetzt und endete um 14.00 Uhr. Von den insgesamt 46 teilnehmenden Ärztinnen und Ärzten nahmen 31 an beiden Tagen teil, 15 kamen erst am 2. Tag hinzu. Da das Tagungshotel nur über einen Tagungsraum mit max. 33 Sitzplätzen verfügte, wurde die Veranstaltung am 2. Tag im Frühstücksraum fortgesetzt. Die Kosten der Reise und der Übernachtung im Tagungshotel trugen die Teilnehmer selbst.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Das Unternehmen hat gegen § 20 Abs. 3 S. 2 FSA-Kodex Fachkreise verstoßen, weil die Auswahl des Hotels in Kampen/Sylt für die Fortbildungsveranstaltung und die Einladung von Angehörigen der Fachkreise hierzu nicht allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgte. Vielmehr spielte für die Auswahl von Tagungsort und Tagungsstätte der Freizeitwert der Insel Sylt eine wesentliche Rolle.

Ob ein Unternehmen den Tagungsort und die Tagungsstätte allein nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt hat, ist nach der Rechtsprechung der FSA-Spruchkörper unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beantworten (s. grundsätzlich FS II 5/05/2005.5-65). Allein daraus, dass nach § 20 Abs. 3 S. 3 FSA-Kodex Fachkreise der Freizeitwert des Tagungsortes kein sachlicher Grund ist, folgt allerdings nicht, dass von vornherein alle Orte ausscheiden, denen ein – gegebenenfalls erheblicher – Freizeitwert zukommt. Da dies auf viele Orte in Deutschland zuträfe, würde eine zu enge Auslegung der Vorschrift zu dem Ergebnis führen, dass kaum noch Orte für Fortbildungsveranstaltungen übrigblieben (so ausdrücklich FS II a.a.O.) Nach diesen Kriterien ist auch Sylt, das allgemein als „Ferieninsel“ angesehen wird und sowohl in der Hauptsaison im Sommer als auch in der Nebensaison unterschiedliche touristische Bedürfnisse befriedigt, nicht generell und in jedem Fall als Tagungsort ausgeschlossen, vielmehr kommt es auf die jeweils besonderen Umstände im konkreten Einzelfall an. Dazu gehören vor allem: Regionale Herkunft der Veranstaltungsteilnehmer/Aufwand bei Anreise zum Tagungsort, Stringenz der Programmgestaltung/Eröffnung von Freizeitmöglichkeiten, Hervorheben von möglichen Freizeitaktivitäten in der Einladung, Zeitpunkt der Veranstaltung (Attraktivität des Ortes je nach Haupt- oder Nebensaison).

So hat der Spruchkörper 1. Instanz das Vorliegen sachlicher Gründe für die Auswahl von Sylt als Tagungsort bereits 2007 deshalb verneint, weil die Veranstaltungsteilnehmer vorwiegend aus dem Rheinland stammten und auf Kosten des Unternehmens mit einem Gruppenflug zur Insel transportiert wurden. Unter diesen Umständen habe der Freizeitwert von Sylt gegenüber der vernünftigen und vertretbaren Erreichbarkeit des Tagungsortes den Vorzug erlangt (vgl. FS I 2007.11-211). In einer weiteren Entscheidung sprachen das weiträumige Einzugsgebiet der Teilnehmer – sie reisten aus dem gesamten nord- und mitteldeutschen Raum an – und darüber hinaus der Zeitpunkt der Tagung zur Hochsaison gegen eine sachliche Auswahl von Timmendorf/ Timmendorfer Strand als Veranstaltungsort (s. FS I 2006.6-128).

In Abwägung aller Umstände für die Auswahl des Tagungsortes Kampen/Sylt ergab sich im vorliegenden Fall Folgendes:

Der Teilnehmerkreis (Ärzte/Ärztinnen aus Schleswig-Holstein und Hamburg) sprach nicht gegen das Vorliegen sachlicher Gesichtspunkte bei der Auswahl. Alle Teilnehmer konnten die Insel in angemessener Zeit mit dem Auto oder der Bahn erreichen. Man könnte einwenden, dass mit acht Teilnehmern aus Hamburg und elf aus Kiel insgesamt 41% aus dem entfernteren Teil des „Einzugsgebiets“ anreisen mussten und zudem zwei Fachreferenten aus Kiel kamen, sodass sich die Durchführung der Veranstaltung etwa in Kiel angeboten hätte, womit bei einer Anreise mit dem Auto die Bahnverladung nach Sylt entfallen wäre. Andererseits war Sylt für die aus Schleswig, Flensburg und Rendsburg anreisenden Teilnehmer besser erreichbar als ein Tagungsort im südlichen oder östlichen Teil Schleswig-Holsteins. Solche Überlegungen gehören jedoch in den Bereich der zweckmäßigen Auswahl innerhalb vertretbarer Alternativen. Rechtliche Gründe, die etwa zur Annahme einer unsachlichen Auswahl des Tagungsortes führen, lassen sich allein daraus nicht herleiten. Der hier gegebene regional begrenzte Teilnehmerkreis unterscheidet die Einladung von den Fällen, in denen der Spruchkörper 1. Instanz vor allem aufgrund der schwierigen Erreichbarkeit des Tagungsortes angesichts seines Freizeitwertes eine unsachliche Auswahl annahm (s. oben, a.a.O.).

Dass die Veranstaltung Mitte November, außerhalb der sommerlichen Hochsaison, stattfand, spricht weder eindeutig für noch gegen eine sachliche begründete Auswahl des Tagungsortes. Auch wenn Sylt in der Nebensaison nicht in dem Maße attraktiv zu sein scheint, um die Neigung der Tagungsteilnehmer zu verstärken, Freizeitangebote der Fortbildung vorzuziehen, ist nicht zu verkennen, dass die Insel auch in dieser Jahreszeit für Erholungssuchende, z.B. durch die Möglichkeit von Strandspaziergängen und anderen Aktivitäten unter freiem Himmel, einen gewissen Anziehungspunkt bildet. Ob solche bestehenden Möglichkeiten der Freizeitgestaltung auch praktisch genutzt werden können, hängt wesentlich von der Gestaltung des Tagungsprogramms ab, nämlich ob dieses so intensiv ist, dass allenfalls in den Abendstunden nach Anbruch der Dunkelheit und Beendigung der Fortbildung „Freizeit“ besteht, oder ob auch tagsüber solche Spielräume eröffnet werden. Ginge es nur um die Nutzung von „Freizeit“ nach Abschluss eines intensiven Veranstaltungstages (von 9 Uhr bis 17 oder 18 Uhr), sähe sich der Spruchkörper 1. Instanz außerstande, die Vorzüge eines Stadtbummels in Hamburg oder Kiel gegen die eines Strandspaziergangs auf Sylt, insbesondere bei Dunkelheit, gegeneinander abzuwägen.

Hier bot die Programmgestaltung jedoch Möglichkeiten, die Vorzüge von Sylt bei Tageslicht zu genießen. Da am Sonnabend lediglich 2 Vorträge angesetzt waren, die bis 14.00 Uhr dauerten, bot sich anschließend ausreichend Gelegenheit für Spaziergänge am Strand bzw. andere Aktivitäten unter freiem Himmel. Eine solche Neigung wurde bereits durch die Gestaltung der Einladung zur Veranstaltung durch das Unternehmen gefördert. Optisch war darin nicht der Gegenstand der Fortbildung in den Vordergrund gestellt worden, sondern, wie die in großen Buchstaben herausgestellte Überschrift „Sylt 2010“, belegt, die Insel und alle damit verbundenen Assoziationen. Der Bildhintergrund auf der Einladung stellt einen für Sylt typischen Sandstrand dar, in den, in noch größeren Buchstaben, das Wort „SYLT“ eingeschrieben ist.

Durch die Auswahl der Tagungsstätte, die sich in unmittelbarer Nähe zum Meeresstrand befindet, wurden die Möglichkeiten der Freizeitgestaltung zusätzlich begünstigt. Im Übrigen sprach auch die unzureichende Kapazität der Tagungsstätte dagegen, dass die Auswahl allein nach sachlichen Gesichtspunkten erfolgte. Angesichts der Teilnehmerzahl genügte das Tagungshotel nicht den Anforderungen, weshalb am 2. Tag der Veranstaltung wegen begrenzter Kapazität des (eigentlichen) Tagungsraums in den Frühstücksraum ausgewichen werden musste.

Die Abwägung aller vorliegenden Umstände ergab somit, dass das Unternehmen Tagungsort und Tagungsstätte nicht nach sachlichen Gesichtspunkten ausgewählt hatte.

Ergebnis

Nach Abmahnung durch den FSA hat das Unternehmen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Berlin, im März 2011

§§ 20 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise – Angemessenheit der Bewirtung im Rahmen einer internen Fortbildungsveranstaltung

AZ.: 2010.10-293 (1. Instanz)

Leitsatz

Lädt ein Unternehmen Ärzte zu einem einstündigen Fachvortrag und im Anschluss daran zu einem „Martinsgansessen“ ein, das in der schriftlichen Einladung zudem noch besonders hervorgehoben wird, ist eine solche Bewirtung nicht mehr von untergeordneter Bedeutung und daher unangemessen.

Sachverhalt

Ein Außendienstmitarbeiter hat im Namen des Unternehmens (FSA-Mitglied) ca. 20 Ärzte zu einem Fachvortrag eines niedergelassenen Pneumologen in ein Hotel eingeladen. Laut Einladungsschreiben sollte sich an den um 19:30 Uhr beginnenden Vortrag ab 20:30 Uhr ein „Martinsgansessen“ anschließen. Zum Zeitpunkt der Beanstandung hatten ca. zwölf Ärzte ihre Teilnahme zugesagt.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Die vorliegende Einladung zum „Martinsgansessen“ stellt einen Verstoß gegen §§ 20 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise dar. Nach § 22 Abs. 1 sind Bewirtungen von Angehörigen der Fachkreise nur im Rahmen von internen Fortbildungsveranstaltungen oder von Arbeitsessen im angemessenen und sozialadäquaten Umfang zulässig. Zwar wird in § 22 Abs. 1 sowie in § 20 Abs. 2 und Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise auf die „Bewirtung“ abgestellt, woraus jedoch nicht folgt, dass es nur auf die tatsächlich erfolgte Bewirtung ankommt. In Übereinstimmung mit § 6 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise, der eine Beeinflussung von Fachkreise-Angehörigen bereits durch Anbieten oder Versprechen von unlauteren Vorteilen verbietet, sind die Vorschriften dahin auszulegen, dass sie auch das Anbieten und Versprechen umfassen, Kosten für eine Bewirtung zu übernehmen (s. FS II 1/08/2007.10-208 – 2. Instanz).

Das hier angebotene „Martinsgansessen“ kann nicht als „Arbeitsessen“ angesehen werden. Ein derartiger Grund für die Bewirtung würde voraussetzen, dass zwischen den Ärzten und dem Unternehmen ein Austausch z.B. über Fachfragen oder über den Stand oder Ausgang gemeinsamer Projekte stattfände (s. Dieners, Handbuch Compliance im Gesundheitswesen, 3.A.,Kap. 11, Rn. 319). Davon ist jedoch bei der hier vorliegenden Einladung keine Rede. Der Vortrag wird im Einladungsschreiben eindeutig als „Fortbildung“ gekennzeichnet. Den Ärzten sollten Therapien auf einem Indikationsgebiet vorgestellt werden, auf dem das Unternehmen selbst Arzneimittel anbietet.

Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 FSA-Kodex Fachkreise muss die im Rahmen einer internen Fortbildungsveranstaltung grundsätzlich zulässige Bewirtung von Angehörigen der Fachkreise insbesondere in Bezug auf den berufsbezogenen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sein. Sie darf nicht zum vordringlichen Zweck oder gar Selbstzweck der Veranstaltung werden, der geeignet ist, Angehörige der Fachkreise unlauter zu beeinflussen. Bereits die zeitliche Gewichtung von Fortbildung (Fachvortrag von einer Stunde) auf der einen Seite und Bewirtung auf der anderen Seite legt nahe, dass hier das Essen gegenüber der fachlichen Fortbildung in den Vordergrund tritt. Verstärkt wird dies noch durch die im Fettdruck hervorgehobene Ankündigung zum saisonalen „Martinsgansessen“, womit offensichtlich eine besondere Üppigkeit oder Delikatesse der Bewirtung versprochen wird. Den Eingeladenen musste somit das Essen als die eigentliche Attraktion des Abends erscheinen. Der gebotene „angemessene Rahmen“ für die Bewirtung war damit überschritten.

Ergebnis

Nach Abmahnung durch den FSA hat das Unternehmen die gesamte Veranstaltung abgesagt und eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Berlin, im März 2011

§ 21 Abs. 1 FSA-Kodex Fachreise i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG – Verbrauchs-/Verkehrswert einer Werbegabe – Geringwertigkeit

AZ.: 2010.2-286 (1. Instanz)

Leitsatz

Ist ein Verbrauchs- oder Verkehrswert einer Werbegabe objektiv nicht bestimmbar, kann zur Beurteilung der Geringwertigkeit ausnahmsweise der Herstellungs- oder Anschaffungswert für das werbende Unternehmen herangezogen werden.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen hatte über seinen Außendienst insgesamt 20.000 Stimmgabeln in Umkartons an Ärztinnen und Ärzte in Deutschland unentgeltlich abgegeben. Die Stimmgabeln entsprachen in ihrer äußeren Gestaltung den medizinischen Instrumenten, mit denen Ärzte Beeinträchtigungen des peripheren Nervensystems untersuchen, die sich z.B. als Spätfolge von Stoffwechselerkrankungen wie Diabetes in einem herabgesetzten Vibrationsempfinden des Patienten äußern. Dabei wird die in Schwingungen versetzte Stimmgabel auf bestimmten Punkten an den Extremitäten des Patienten angesetzt, wobei dieser den Zeitpunkt angibt, an dem er die Vibrationen nicht mehr spürt. Der Untersucher kann anhand einer Skala und eines optischen Phänomens sich überlagernder Dreiecke auf Gewichten (Dämpfern), die an den Zinken der Gabeln angebracht sind, diesen Zeitpunkt bestimmen und somit den eingetretenen Sensibilitätsverlust beim Patienten bewerten.

Für medizinische Zwecke verwendbare Stimmgabeln mit präziser Einstellung des Schwingungstons auf 128 Hz, gefertigt aus vernickeltem Edelstahl, werden auf dem deutschen Markt in einer breiten Preisspanne zwischen ca. 20,00 und ca. 100,00 EUR angeboten.

Das Unternehmen hatte die von ihm verteilten Stimmgabeln im Rahmen einer elektronischen Auktion über den Werbemittelgroßhandel zum Stückpreis von 3,97 EUR zzgl. 19 % MwSt. (brutto = 4,72 EUR) bezogen, wobei es den Stückpreis um einen erzielten Rabatt von 6 % auf 4,44 EUR reduzieren konnte. Die Stimmgabeln aus chinesischer Produktion waren aus Aluminium gefertigt, auf dessen Oberfläche sich Bearbeitungsspuren („Schrammen“) befanden. An der Aufsatzstelle des Kunststoffgriffs waren Klebstoffreste erkennbar. Im Schaft waren das Namenskürzel des Unternehmens mit dem Firmenlogo und dem Zusatz „Diabetes“ sowie die Marke eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels des Unternehmens zur Diabetesbehandlung eingraviert. Diese Angaben befanden sich auch auf dem Deckel des Umkartons.

Ein vom Spruchkörper 1. Instanz in Auftrag gegebenes Gutachten sprach den Stimmgabeln ihre Verwendbarkeit für medizinische Zwecke nicht völlig ab, wertete sie jedoch als Geräte von minderer Qualität, die mit Präzisionsinstrumenten aus deutscher Produktion nicht vergleichbar seien. Zur Berechnung des Wiederverkaufswerts ging der Gutachter von einem wegen der Werbeaufdrucke (Gravuren) geminderten Einkaufspreis von 3,50 EUR aus. Nur bei Annahme einer Handelsspanne von 40% hielt er einen Nettopreis von 4,90 EUR (zzgl. MwSt. = 5,83 EUR) für erzielbar.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Nach Würdigung aller Umstände stellte die unentgeltliche Abgabe der Stimmgabeln, die durch das Unternehmen im Rahmen einer produktbezogenen Werbung erfolgte, keinen Verstoß gegen § 21 Abs. 1 des FSA-Kodex Fachkreise i.V.m. § 7 Abs. 1 HWG dar. Der Verkehrswert der einzelnen Stimmgabel überschritt nicht die nach der Rechtsprechung der FSA-Spruchkörper (vgl. FS I 2005.11-103; FS II 3 / 06 / 2006.6-130) und den Leitlinien des FSA-Vorstands gemäß § 6 Abs. 2 FSA-Kodex Fachkreise (vgl. dort Ziffer 9.1) festgelegte Grenze von 5,00 EUR (Bruttowert).

Für die Bestimmung der Wertgrenze einer Werbegabe kommt es nicht auf den Herstellungs- oder Anschaffungswert für den Werbetreibenden an, sondern darauf, welchen Verbrauchs- oder Verkehrswert sie für den Beworbenen bzw. Zuwendungsempfänger als „Durchschnittsadressaten“ hat (s. Doepner, HWG, 2.A., Rdnr. 35 zu § 7; Dieners, Handbuch Compliance, 3. A. , Kap. 11, Rdnr. 293). Die Methode, den Verkehrswert der Stimmgabeln im sogenannten Vergleichswertverfahren zu ermitteln, erwies sich hier als untauglich. Wie auch der Gutachter feststellte, waren zum medizinischen Einsatz bestimmte Stimmgabeln, die nach Güte und Werthaltigkeit den vom Unternehmen verteilten vergleichbar wären, nicht zu ermitteln. Jedenfalls konnten die im Internet ersichtlichen Angebote medizinischer Stimmgabeln, die aus vernickeltem Edelstahl gefertigt waren, nicht zum Vergleich herangezogen werden. Der Qualitätsunterschied der hier verteilten Stimmgabeln zu diesen medizinischen (Präzisions-)Instrumenten war offensichtlich.

Die geringe Verarbeitungsqualität und nicht zuletzt die Gesamtdarbietung der vom Unternehmen verteilten Stimmgabel erwecken aus dem Empfängerhorizont der Ärzte nicht den Eindruck, sie würden hiermit ein für den Einsatz in der medizinischen Praxis taugliches Gerät mit entsprechendem Gebrauchswert erhalten. Vielmehr waren die Stimmgabeln lediglich als „Werbeträger“ anzusehen, was durch die Gravuren mit den Hinweisen auf das Unternehmen, das Indikationsgebiet (Diabetes) und das Arzneimittel des Unternehmens unterstrichen wurde.

Ließ sich somit ein objektiver Verkehrswert der Werbegabe wegen fehlender Vergleichsmöglichkeit mit auf dem Markt befindlichen medizinischen Stimmgabeln nicht ermitteln, bot sich als einzig verbleibendes Kriterium für die Wertbestimmung nur der Herstellungs- bzw. Anschaffungswert für das werbende Unternehmen an. Dieser Wert lag unterhalb der Grenze der Geringwertigkeit von 5,00 EUR. Das Gutachten konnte mit seiner Berechnung eines potentiellen Veräußerungspreises nicht überzeugen, weil dieser nur bei Annahme eines – nicht näher begründeten – Aufschlags einer Handelsspanne von 40% auf den Herstellungspreis bei knapp über 5,00 EUR lag.

Ergebnis

Wegen Unbegründetheit der Beanstandung wurde das Verfahren eingestellt.

Berlin, im Januar 2011

§§ 3,4 Nr. 1 UWG – Unangemessener unsachlicher Einfluss auf Ärzte durch Angebot von Unterhaltungsprogrammen

AZ.: 2010.10-294 (1. Instanz)

Leitsatz

Lädt ein Unternehmen auf seine Kosten Ärzte zu einer Fortbildungsveranstaltung an einem Wintersportort im Februar ein, wobei von zwei Tagen am Ort lediglich ein halber Tag durch Fortbildung, die restliche Zeit durch Unterhaltungsprogramme ausgefüllt wird, ist dieses Angebot geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Ärzte im Hinblick auf die Verordnung von Arzneimitteln unangemessen unsachlich zu beeinflussen.

Sachverhalt

Ein Unternehmen (kein FSA-Mitglied) lud deutsche Ärzte zu einem „Urologie-Workshop“ ein, der vom 24. – 27.02.2011 in Levi (Finnland) stattfinden sollte. Im „vorläufigen Programm“, das dem Anmeldeformular beilag, war für den beruflich-fachlichen Anteil lediglich ein halber Tag reserviert. Die insgesamt für die Veranstaltung angesetzten vier Tage (Donnerstag bis Sonntag) waren ansonsten mit der An- und Abreise und diversen Freizeitprogrammen (Motor- und Hundeschlittensafari, Besuch einer Rentierfarm, Sauna) ausgefüllt. Alle angebotenen Leistungen (Flugreisen über Helsinki nach Levi, 3 Übernachtungen, Esseneinladungen, Freizeitunternehmungen) sollten auf Kosten des Unternehmens erbracht werden. Levi ist ein bekannter Wintersportort in Finnisch-Lappland.

Rechtliche Begründung

Die Einladung von deutschen Ärzten zu der Veranstaltung in Levi (Finnland) auf Kosten des Unternehmens verstößt gegen die Grundsätze des lauteren Wettbewerbs. Die Unlauterkeit ergibt sich daraus, dass den Ärzten im Rahmen eines „verlängerten Wochenendes“ (Donnerstag – Sonntag) an einem attraktiven Wintersportort unentgeltliche Zuwendungen (Reisen, Übernachtungen, Bewirtungen, organisierte Freizeitveranstaltungen) angeboten werden, wobei der Fortbildungszweck nur als Vorwand dient und völlig in den Hintergrund tritt. Die mit diesen Angeboten verbundene Einladung des Unternehmens verstößt gegen §§ 3, 4 Nr. 1 UWG. Der Anreiz, der von den zugesagten persönlichen Vorteilen und Zuwendungen an die Ärzte ausgeht, ist geeignet, die ärztlichen Entscheidungen bei der Beratung ihrer Patienten und insbesondere bei der Verschreibung von Arzneimitteln unangemessen unsachlich zu beeinflussen.

Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient gebietet es, dass sich der Arzt bei der Empfehlung oder Verordnung von Arzneimitteln allein vom Interesse des Patienten leiten lässt und nicht davon, ob dem Arzt hierbei persönliche Vorteile zugeflossen sind oder zufließen sollen. In der Rechtsordnung findet dieser Grundsatz vielfach Niederschlag, so z.B. im Erwägungsgrund 50 der Richtlinie 2001/83/EG vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodex für Humanarzneimittel: „Die zur Verschreibung von Arzneimitteln berechtigten Personen müssen ihre Aufgabe absolut objektiv erfüllen können, ohne direktem oder indirektem finanziellen Anreiz ausgesetzt zu sein. Sämtliche Verhaltensregeln beruhen auf der Annahme abstrakter Gefährlichkeit von Werbegaben an Ärzte im Sinne ihrer Geeignetheit zur Beeinflussung der ärztlichen Therapie durch sachfremde Erwägung.“ In § 32 der Musterberufsordnung (MBO) für die deutschen Ärztinnen und Ärzte (Stand 2004) ist das generelle Verbot geregelt, Geschenke, soweit diese nicht geringfügig sind, sich versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn dadurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird. Die Annahme von geldwerten Vorteilen im Rahmen von wissenschaftlichen Fortbildungsveranstaltungen ist berufswidrig, soweit diese unangemessen sind oder der Zweck der Fortbildung nicht im Vordergrund steht (s. § 33 Abs. 4 MBO). Auch in der Rechtsprechung des BGH wird die o.g. Auffassung von der Stellung und Verantwortung des Arztes gegenüber dem Patienten betont (vgl. BGH, GRUR 2005, 1059, 1060 – Quersubventionierung von Laborgemeinschaften).

Im Hinblick auf die besondere Bedeutung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patient sind materielle Zuwendungen durch ein Unternehmen an den Arzt, auch wenn diese nicht direkt an Bestellungen oder Verordnungen von Arzneimitteln des betreffenden Unternehmens geknüpft sind, unter bestimmten Voraussetzungen geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Ärzte unangemessen unsachlich zu beeinträchtigen (vgl. hierzu BGH / Quersubventionierung von Laborgemeinschaften, aaO., wonach es im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG auf eine „rechtliche Koppelung“ zwischen Verordnung und Zuwendung nicht ankommt). Die Gefahr derartiger Zuwendungen durch Unternehmen an Ärzte besteht darin, dass sie einen Sympathievorschuss für das Unternehmen verschaffen und eine Grundneigung beim Zuwendungsempfänger erzeugen, sich „erkenntlich zu zeigen“. Weil von Ärzten eine erhöhte Objektivität erwartet wird, ist im Gesundheitsbereich eine tendenziell strenge Auslegung des § 4 Nr. 1 UWG geboten (s. Harte / Henning / Stuckel, UWG, 2. A., Rdnr. 117 zu § 4 Nr. 1).

Die vorliegenden Umstände, insbesondere die Höhe der den Ärzten im Rahmen des Aufenthalts am Wintersportort zufließenden Vorteile und Zuwendungen, sind geeignet, eine allgemeine Gewogenheit bei den Adressaten zu fördern, im Rahmen ihrer Verordnungsentscheidungen die Produkte des Unternehmens zu berücksichtigen. Der Gesamtwert der zugesagten Zuwendungen (Reisekosten, Übernachtungen, Bewirtungen, Unterhaltungsprogramme) liegt bei ca. 1.000 – 2.000 EUR pro Arzt. Als weitere Attraktion bei derartigen „Freizeitreisen“, bei denen der Fortbildungsanteil in den Hintergrund rückt, kommen die gemeinsam erlebten Events (hier: Hundeschlittensafari, Sauna etc.) hinzu. Erfahrungsgemäß fördert dies bei den teilnehmenden Ärzten eine bewusste oder unbewusste Verbundenheit mit dem Unternehmen. Allein aus diesem Grunde wurde der Veranstaltungsort im Wintersportgebiet in Lappland ausgewählt. Ein sachlicher, mit der Fortbildung der Ärzte verbundener Grund ist für die Auswahl dieses Ortes, der nur über eine lange Anreise zu erreichen ist, nicht ersichtlich. 1)

Ergebnis

Auf die Abmahnung durch den FSA hat das Unternehmen eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

Berlin, im Januar 2011

1) Anmerkung: Bei einer Beanstandung aufgrund des vorliegenden Sachverhalts gegen ein Mitglied des FSA lägen Verstöße gegen § 20 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2, Abs. 8 des FSA-Kodex Fachkreise vor.

§ 25 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise – Übernahme von Kosten des Krankenhauses für Krebszellen-Mutationstest bei Patienten durch Unternehmen – Anreiz für die Beeinflussung von Therapieentscheidungen

AZ.: 2010.1-284 (1. Instanz)

Leitsatz

1. Übernimmt ein Unternehmen gegenüber der GKV nicht abrechenbare Kosten des Krankenhauses für einen Labortest, mit dem festgestellt wird, ob bei Krebspatienten einen Zell-Wachstumsfaktor-Rezeptor aktivierende Mutationen vorliegen, die Voraussetzung für die Anwendung eines vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittels zur Krebsbehandlung sind, ist dies eine einseitige Zuwendung gegenüber dem Krankenhaus.
2. Die Übernahme der Testkosten stellt einen nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 unzulässigen Anreiz zur Beeinflussung von Therapieentscheidungen dar, auch wenn statistisch nur 10 – 15% aller Patienten einen Zell-Wachstumsfaktor-Rezeptor aktivierende Mutationen aufweisen und somit für die Behandlung mit dem vom Unternehmen angebotenen Arzneimittel in Betracht kommen.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen vertreibt ein Arzneimittel zur Krebsbehandlung, das nur zur Anwendung bei Patienten zugelassen ist, deren Krebszellen bestimmte Mutationen eines Zellwachstumsfaktor-Rezeptors (sog. EGFR-aktivierende Mutationen) aufweisen („Personalisierte Therapie“ für sog. mutationspositive Patienten). Diese Genmutation tritt nur bei ca. 10 – 15 % der an Krebs (nicht kleinzelligem Lungenkarzinom) erkrankten Patienten auf. Das Arzneimittel zeigt bei Patienten, deren Tumorzellen nicht die genannten Mutationen aufweisen (sog. mutationsnegativen Patienten), keine relevante klinische Aktivität. Die Feststellung des Mutationsstatus erfordert einen Labortest, der an einer vom Patienten stationär entnommenen Probe des Tumorgewebes durchgeführt wird. Der Mutationstest ist bislang nicht Bestandteil der Routinebehandlung der Krebspatienten und wird bei stationärer Behandlung in den DRGs (Diagnosis Related Groups), die der Abrechnung von Krankenhausleistungen mit der GKV nach dem Fallpauschalensystem zugrundeliegen, als Kostenfaktor nicht abgebildet.

Im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung des Arzneimittels in Deutschland wandte sich das Unternehmen im Herbst 2009 in einem Rundschreiben an ca. 3.000 überwiegend in Kliniken tätige Fachärzte (Onkologen und Pneumologen) und sagte den Kliniken für einen begrenzten Zeitraum die Übernahme der Kosten des Mutationstests zu. In dem Schreiben wurde auf die Vorzüge des Arzneimittels im Rahmen der Erstlinienbehandlung gegenüber der herkömmlichen Chemotherapie hingewiesen. Um den Patienten die Möglichkeit des Zugangs „zu der für sie besten Therapie“ zu verschaffen und die Klinikbudgets zu entlasten, habe sich das Unternehmen zur Übernahme der Testkosten, die bei GKV-Patienten im Rahmen der stationären Behandlung entstehen, entschlossen.

Die Tests werden entweder in klinikeigenen Instituten oder in Auftragsinstituten durchgeführt. In Zusammenarbeit mit einer beauftragten privatärztlichen Verrechnungsstelle zahlte das Unternehmen den Krankenhäusern oder den beauftragten Instituten für jeden nachweislich durchgeführten Mutationstest ca. 300,- EUR.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Mit der Übernahme der Kosten für den Mutationstest hat das Unternehmen gegen § 25 Abs. 1 des FSA-Kodex Fachkreise verstoßen.

Die Übernahme der Testkosten in Höhe von ca. 300,- EUR ist eine einseitige Geldleistung gegenüber den hierdurch Begünstigten, den Krankenhäusern, deren stationäre Patienten dem Test unterzogen wurden. Dem steht nicht entgegen, dass das Unternehmen im Rahmen der Abwicklung über die privatärztliche Verrechnungsstelle den betreffenden Krankenhäusern oder Instituten, die den Test durchführen, einen Aufwand erstattet, der für eine medizinische Leistung entstanden ist. Diese Leistung, der Mutationstest, wird nicht im Rahmen eines gegenseitigen Vertragsverhältnisses zwischen dem jeweiligen Krankenhaus oder Institut und dem Unternehmen als Vertragspartnern erbracht, sondern im Rahmen eines Behandlungsvertrages vom Krankenhaus gegenüber dem jeweils stationär behandelten Patienten. Das Unternehmen zahlt für den Test nicht als Empfänger einer im gegenseitigen Austauschverhältnis erbrachten Leistung, sondern aufgrund einseitigen Versprechens, allenfalls in Erwartung einer möglichen Verordnung seines Krebsarzneimittels bei einem mutations-positiven Testergebnis. Das Unternehmen entlastet das jeweilige Krankenhaus von einem Teil der Behandlungskosten, die für dessen stationär behandelte Patienten entstehen, wobei dies Kosten des krankenhauseigenen Instituts oder die Vergütung für das mit der Durchführung des Tests beauftragte Fremdinstitut sein können. Im letzteren Fall befreit das Unternehmen durch Zahlung der Vergütung an das Fremdinstitut das beauftragende Krankenhaus von einer Verbindlichkeit. Krankenhäuser und Universitätskliniken sind als Adressaten einseitiger Geldzuwendungen in § 25 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ausdrücklich benannt.

Die Finanzierung des Mutationstests dient den nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 Fachkreise-Kodex geforderten „Zwecken des Gesundheitswesens“. Denn das Testergebnis eröffnet den Ärzten die Möglichkeit, in der Erstlinientherapie der Krebserkrankung unterschiedliche Behandlungsstrategien einzuschlagen. Nur bei „mutationspositiven“ Patienten ist die zielgerichtete Therapie mit dem vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittel angezeigt, während für Patienten mit negativem Testergebnis eine herkömmliche Chemotherapie, ggf. ergänzt durch Zusatzmedikation, in Betracht kommt.

Die Kostenerstattung für die Testdurchführung wird jedoch durch das Unternehmen als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen der Krankenhäuser, nämlich zugunsten des vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittels zur Krebsbehandlung, missbraucht, was gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 3 Fachkreise-Kodex unzulässig ist. Dies ergibt sich aus den Gesamtumständen, insbesondere aus der Propagierung des Kostenerstattungsprogramms durch das Unternehmen. Das Versprechen der Kostenübernahme für den Test wird in einen unmittelbaren Zusammenhang mit der gerade erfolgten Zulassung und Verfügbarkeit des Arzneimittels XY auf dem deutschen Markt gebracht („Erstmals können Sie damit Krebspatienten eine personalisierte Therapie anbieten.“ „Patienten mit aktivierenden … Mutationen bietet XY eine wirksamere und insgesamt besser verträgliche Alternative zur Chemotherapie.“). Mit dieser Propagierung des Arzneimittels als überlegener Therapiealternative wird die für die Krankenhäuser nachteilige Situation einer fehlenden Kostenerstattung für den Test durch die GKV verknüpft und „Abhilfe“ in Aussicht gestellt.

Mit der Zusage der Kostenübernahme in Verbindung mit der Einführung des Arzneimittels setzt das Unternehmen somit einen Anreiz für das Krankenhaus, den Test durchzuführen bzw. in Auftrag zu geben, wovon es sonst aus Budgetgründen möglicherweise abgesehen hätte. Erfahrungsgemäß verknüpft ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen mit einer derartigen Zusage die Erwartung, bei einem mutations-positiven Testergebnis werde den betroffenen Patienten das vom Unternehmen propagierte Arzneimittel verordnet. Dass diese Erwartung nicht unbegründet ist, zeigen die Ergebnisse einer vom Unternehmen selbst durchgeführten bundesweiten Telefonbefragung bei ca. 90 Fachärzten. Danach würden immerhin 57% bei einem mutations-positiven Testergebnis das Arzneimittel XY in der Erstlinientherapie anwenden. Gerade in der Phase der Einführung des Arzneimittels war die Finanzierung des Mutationstests für das Unternehmen folglich ein geeignetes Mittel, die Hürde einer fehlenden Kostenerstattung durch die GKV im stationären Bereich zu überwinden.

Es wird hierbei nicht verkannt, dass (nur) 10 – 15% der einschlägig Erkrankten jene aktivvierenden Mutationen des Zellwachstumsfaktor-Rezeptors aufweisen, bei denen die Anwendung des Arzneimittels XY indiziert ist, das Unternehmen somit einen Test finanziert, bei dem statistisch gesehen in ca. 85% der Fälle das Resultat keine Aussicht eröffnet, dass das Arzneimittel XY verordnet werden könnte. Dies schließt jedoch eine Anreizwirkung der Kostenerstattung im Sinne eines „Motivationsschubs“ zur Durchführung des Tests und damit zur Eröffnung der Möglichkeit, das Arzneimittel zu verordnen, nicht aus. Ein „Anreiz“ im Sinne des § 25 Fachkreise-Kodex verlangt keine enge Koppelung von Zuwendung („Belohnung“) und Verordnungsentscheidung, wie sie etwa in § 17 Fachkreise-Kodex bei Gewährung von Vorteilen gegenüber einzelnen Ärzten für die Verordnung oder Anwendung eines Arzneimittels vorausgesetzt wird.

Das Unternehmen kann auch nicht mit der Argumentation überzeugen, die Finanzierung des Mutationstests solle es den Ärzten ermöglichen, eine sachgerechte Therapieentscheidung zu treffen, insbesondere einen potenziellen Off-Label-Gebrauch des Arzneimittels XY, also dessen (ungezielte) Anwendung ohne vorangegangenen Test, zu vermeiden. Die Sicherstellung der indikationsgerechten Anwendung eines Arzneimittels obliegt vor allem den Verordnern oder Anwendern. Zwar sind pharmazeutische Unternehmer gehalten, einem beobachteten Fehlgebrauch ihrer Arzneimittel vorzubeugen, jedoch sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, warum das Unternehmen dieses Ziel durch einseitige finanzielle Zuwendungen an die Krankenhäuser unterstützen sollte. Vielmehr hat das Unternehmen die Kostenerstattung für den Mutationstest im Zusammenhang mit der Einführung seines Arzneimittels XY zur Überwindung der „Kostenhürde“ und damit als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie- bzw. Verordnungsentscheidungen der Krankenhaus-Ärzte eingesetzt.

Ergebnis

Das Unternehmen hat eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Das angedrohte Ordnungsgeld im Falle der Zuwiderhandlung beträgt 10.000 EUR.

Berlin, im September 2010

§ 1 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise, § 1 Abs. 3 FSA-Verfahrensordnung – Keine Zuständigkeit des FSA bei Inlandsaktivitäten ausländischer Schwesterunternehmen / organisatorischer Beitrag des FSA-Mitgliedsunternehmens

AZ.: 2010.3-287 (1. Instanz)

Leitsatz

Führt ein im Ausland ansässiges Schwesterunternehmen eines FSA-Mitglieds im Inland eine von ihm organisierte und finanzierte Fortbildungsveranstaltung für Ärzte aus verschiedenen Ländern durch, fällt diese Aktivität nicht in den Zuständigkeitsbereich des FSA. Dies gilt auch dann, wenn das FSA-Mitglied die technische Durchführung der Buchungen für Anreise und Hotelunterkunft der Veranstaltungsteilnehmer übernimmt.

Sachverhalt

Das in England ansässige konzernverbundene Schwesterunternehmen eines FSA-Mitgliedsunternehmens lud Ärzte aus unterschiedlichen Ländern zu einer Fortbildungsveranstaltung in einer deutschen Großstadt ein. Die Veranstaltung wurde durch das ausländische Unternehmen finanziert, organisiert und durchgeführt. Einladung, Programm und Anmeldeformulare für die Veranstaltung waren für die deutschen Teilnehmer in deutscher Sprache abgefasst. Das FSA-Mitgliedsunternehmen übernahm die Buchungen für die Anreise und Übernachtung der Veranstaltungsteilnehmer. Ansonsten war das Mitgliedsunternehmen im Rahmen der Fortbildungsveranstaltung nicht tätig.

Der Beanstandende bat um Überprüfung, ob die Veranstaltung mit dem FSA-Kodex Fachkreise vereinbar sei.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Nach § 1 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise i.V.m. § 1 Abs. 3 der FSA-Verfahrensordnung ergab sich keine Zuständigkeit des Spruchkörpers 1. Instanz für die Überprüfung der Aktivität des ausländischen Unternehmens.

Das Schwesterunternehmen des FSA-Mitglieds mit Sitz in England hat sich weder dem FSA-Kodex und der FSA-Verfahrensordnung unterworfen, noch wird es durch das FSA-Mitgliedsunternehmen beherrscht, sodass seine Handlungen dem FSA-Mitglied nicht zugeordnet werden können (vgl. § 1 Abs. 3 FSA-Verfahrensordnung). Nach der dem Spruchkörper vorliegenden Dokumentation fiel die gesamte Durchführung und Finanzierung der Fortbildungsveranstaltung in die Verantwortung des ausländischen Unternehmens. Einladungsschreiben und Programm trugen dessen Absender.

Eine Zuständigkeit des Spruchkörpers 1. Instanz wird auch nicht bereits dadurch begründet, dass das FSA-Mitgliedsunternehmen die Buchungen für die Anreise und Übernachtung der Teilnehmer übernahm. Die Aktivität des Mitgliedsunternehmens ist insoweit nicht anders zu beurteilen als die eines Dienstleisters, der solche Aufträge als Reisebüro für den verantwortlichen Kongressveranstalter übernimmt.

Der Sachverhalt bot im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass die berufsbezogene Fortbildungsveranstaltung hinsichtlich des Programms, des Veranstaltungsortes sowie des Umfangs der Kostenübernahme für Reisen und Übernachtungen der Teilnehmer gegen § 20 FSA-Kodex Fachkreise verstieß. Insoweit bestand kein Anlass zur Prüfung, ob dem FSA-Mitglied wegen seines organisatorischen Beitrags Kodexverstöße eines Dritten zuzurechnen waren (vgl. hierzu FS I 2004.10-32 und 2004.10-39).Ergebnis

Das Beanstandungsverfahren wurde eingestellt.

Berlin, im August 2010

§ 2 Abs. 5 FSA-Verfahrensordnung – Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-erklärung gegenüber Dritten nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens

AZ.: 2010.7-290 (1. Instanz)

Leitsatz

Gibt das betroffene FSA-Mitglied nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens gegenüber einem FSA-Mitglied, das nicht Beanstandender ist („Dritter“), eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, bleibt es dennoch verpflichtet, bei Begründetheit der Beanstandung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber dem FSA abzugeben.

Sachverhalt

Unter der Firma des Mitgliedsunternehmens wurde ein Rundschreiben, vermutlich durch einen Außendienstmitarbeiter, an Ärzte verschickt. Darin wurde aus Anlass eines Beschlusses des GBA, bestimmte Konkurrenzpräparate von der Erstattung durch die GKV auszunehmen, die Umstellung auf zwei Arzneimittel des Unternehmens zur Diabetes-Behandlung empfohlen. Das Schreiben enthielt teilweise irreführende Aussagen zu Wirkungen und Nebenwirkungen der Arzneimittel. Weder enthielt es einen Pflichttext, noch war dieser beigefügt.

Auf die Beanstandung eines Dritten (kein Mitglied des FSA) wurde das Unternehmen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Unternehmen teilte darauf unter Beifügung entsprechender Nachweise mit, das es zwei Tage nach Übersendung des Anhörungsschreibens aufgrund der Abmahnung eines FSA-Mitglieds diesem gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. In dieser verpflichtete sich das beanstandete Unternehmen, es zu unterlassen, für die Arzneimittel X und Y mit dem Rundschreiben zu werben.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Das Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungserklärung im Regelverfahren nach § 20 Abs. 4 FSA-Verfahrensordnung war gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 FSA-Verfahrensordnung zulässig, weil die vorangegangene Unterlassungserklärung des beanstandeten Unternehmens nicht gegenüber dem Beanstandenden abgegeben wurde, sondern gegenüber einem „Dritten“, dem abmahnenden Mitgliedsunternehmen.

Die Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 2 will verhindern, dass sich ein beanstandetes Unternehmen auf die von der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur sogenannten Drittunterwerfung beruft, um sich einer (erneuten) Unterlassungsverpflichtung im Beanstandungsverfahren nach der FSA-Verfahrensordnung zu entziehen. Nach seinen Voraussetzungen und Zielen ist ein Beanstandungsverfahren vor den FSA-Spruchkörpern grundsätzlich von einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung unter Wettbewerbern zu unterscheiden.

Ergebnis

Das Unternehmen hat sich gegenüber dem FSA verpflichtet, es zu unterlassen, bei der Werbung für seine Arzneimittel X und Y das Rundschreiben zu verwenden und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von EUR 10.000 zu zahlen.

Berlin, im August 2010

§ 20 Abs. 5 FSA-Kodex Fachkreise – Angemessener Umfang der Unterstützung / Ausschluss der Unterstützung von Unterhaltungsprogrammen

AZ.: 2009.11-277 – 283 (1. Instanz)

Leitsätze

1. Sind die Sponsoringzahlungen von Unternehmen für eine externe Fortbildungsveranstaltung gemessen am Umfang der eingeräumten Werbeauftritte als angemessen anzusehen, begründet dies eine Vermutung dagegen, dass damit ein vom Veranstalter angebotenes Unterhaltungsprogramm finanziell unterstützt wurde.

2. Betragen die Kosten des vom externen Veranstalter angebotenen Unterhaltungsprogramms weniger als 0,5% des Gesamtbudgets der Veranstaltung, ist auszuschließen, dass Sponsoringzahlungen, die insgesamt ca. 50% dieses Gesamtbudgets abdecken, zur Finanzierung des Unterhaltungsprogramms beigetragen haben.

Sachverhalt

Ein Diabeteszentrum veranstaltete in Kooperation mit dem Universitätsklinikum in einer deutschen Universitätsstadt einen Fachkongress für praktisch-klinische Diabetologie, der sich über 3 Tage (1 ganzer und 2 halbe Veranstaltungstage) erstreckte. Im Veranstaltungsprogramm wurde am 2. Kongresstag im Anschluss an die Fachvorträge und vor dem Abendessen ein einstündiger Tanzkurs für Fortgeschrittene für die Teilnehmer angeboten. Die Gebühren für den Tanzkurs waren in den Teilnehmergebühren enthalten. Insgesamt fünf FSA-Mitgliedsunternehmen sowie zwei Mitglieder des Verbandes der Diagnostika-Hersteller (VDGH), die sich einem vom FSA überwachten und sanktionierten Verhaltenskodex unterworfen haben, traten als finanzielle Unterstützer (Sponsoren) für diese Fortbildungsveranstaltung auf. Sie leisteten auf der Basis entsprechender Verträge Sponsoringzahlungen von 1.000 – 1.200 EUR und zweimal als Hauptsponsoren jeweils 2.500 EUR, insgesamt 10.000 – 11.000 EUR. Die Zahlungen waren Entgelte für das Aufstellen von Kongressständen, die mit 200 EUR pro qm berechnet wurden, sowie die Nennung des Unternehmens im Programm und in sonstigen Kongressunterlagen, wobei die Hauptsponsoren einen entsprechend größeren Kongressstand anmieten konnten und zusätzlich Werbematerial während des Kongresses verteilen durften und als „Hauptsponsoren“ mit Firmenlogo und Internetlink auf der Homepage des Kongresses erschienen.

Die Kosten für den Tanzkurs beliefen sich auf weniger als 0,5% des Gesamtetats von ca. 22.000 EUR für die Fortbildungsveranstaltung. Keines der beanstandeten Unternehmen hatte Angehörige der Fachkreise gegen Kostenübernahme zu dieser Fortbildungsveranstaltung eingeladen.

Es wurde im Rahmen der Beanstandung um Überprüfung gebeten, ob durch die Sponsoringbeiträge der Unternehmen Unterhaltungsprogramme, wie der Tanzkurs, finanziert wurden.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Nach § 20 Abs. 5 S. 2 FSA-Kodex Fachkreise dürfen Unternehmen im Rahmen ihrer finanziellen Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltungen keine Unterhaltungsprogramme finanzieren. Entgegen den Einwendungen einiger Unternehmen war der vom Veranstalter angebotene „Tanzkurs für Fortgeschrittene“ als „Unterhaltungsprogramm“ anzusehen. Der Argumentation, der Tanzkurs könne als eine Form einer aktiv gestalteten Kongresspause, in der dem natürlichen Bewegungsbedürfnis der Teilnehmer Rechnung getragen werde, gelten, konnte nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht zu verkennen, dass die Teilnahme am Kurs eine aktive Mitwirkung verlangt, doch schließt dies nicht den Charakter eines Vergnügens, damit eines Unterhaltungsprogramms, aus. Im Übrigen war zu berücksichtigen, dass der Tanzkurs nach Abschluss der Vorträge am Abend eines Kongresstages stattfand.

Angesichts der ermittelten Gesamtumstände, der Angemessenheit der Sponsoringentgelte sowie der im Verhältnis zum Gesamtetat der Fortbildungsveranstaltung sehr geringen Kosten des Tanzkurses, war jedoch auszuschließen, dass die Unternehmen dieses Unterhaltungsprogramm mit ihren Sponsoringbeiträgen finanzierten. Die Angemessenheit der finanziellen Unterstützung ist am vertraglich eingeräumten Werbeumfang des Sponsors zu messen (vgl. FS I 2005.2-56). Die jeweils vertraglich vereinbarte Standmiete von 200 EUR pro qm war nach den Ermittlungen des Spruchkörpers 1. Instanz im konkreten Fall als marktüblich und angemessen anzusehen. Die von den „Normalsponsoren“ gezahlten Entgelte von 1.200 EUR entsprachen somit vollständig der angemieteten Standfläche von jeweils 6 qm, wobei im Entgelt noch die Benennung als Sponsor im Programm und in den Veranstaltungsunterlagen eingeschlossen war. Auch die von den beiden Hauptsponsoren gezahlten Beträge von jeweils 2.500 EUR waren angesichts einer angemieteten Standfläche von 10 qm und den zusätzlich ermöglichten Werbeauftritten im konkreten Fall als angemessen anzusehen.

War somit die finanzielle Unterstützung der Unternehmen i.S.d. § 20 Abs. 5 S. 1 Fachkreise-Kodex – gemessen am dafür eingeräumten Umfang des Werbeauftritts – als „angemessen“ anzusehen, kann dies bereits als Indiz gegen die Unterstützung des durch den externen Veranstalter angebotenen Unterhaltungsprogramms angesehen werden. Vollends auszuschließen war dies im vorliegenden Fall angesichts der sehr geringen Kosten des Tanzkurses von weniger als 0,5% des Gesamtetats der Fortbildungsveranstaltung, den die Summe der Sponsoringzahlungen der Unternehmen mit knapp 50% abdeckte. Bei dieser Konstellation ist hinreichend dargelegt, dass mit den erhobenen Teilnahmegebühren, wie im Veranstaltungsprogramm ersichtlich, auch die Kosten für den Tanzkurs abgedeckt wurden. An der Finanzierung dieser Teilnahmegebühren waren die Unternehmen nach den getroffenen Feststellungen nicht beteiligt.

Ergebnis

Da Verstöße gegen § 20 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 FSA-Kodex-Fachkreise nicht feststellbar waren, wurde das Beanstandungsverfahren eingestellt. Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Berlin, im August 2010

§ 2 FSA-Kodex Fachkreise – Medizinische Fachangestellte („Arzthelfer/innen“)

AZ.: 2009.10-272 (1. Instanz)

Leitsatz

Medizinische Fachangestellte („Arzthelfer/innen“) gehören nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“ i.S.d § 2 FSA-Kodex Fachkreise, weshalb eine Zusammenarbeit mit ihnen nicht dem Anwendungsbereich des Kodex unterliegt (vgl. § 1 Abs. 2 FSA-Kodex Fachkreise).

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen hatte über seinen Außendienst an „Arzthelfer/innen und sonstiges Praxispersonal“ Klappkarten verteilt. Unter dem Motto „Richtig tippen mit 18 Glückszahlen“ wurden die Adressaten angeregt, insgesamt 18 Pharmazentralnummern der verschiedenen Packungsgrößen von 3 neu eingeführten verschreibungspflichtigen Arzneimitteln des Unternehmens in die Praxissoftware einzugeben, dies auf einer Karte unter Angabe des Namens mit Praxisstempel und Unterschrift zu bestätigen und diese Karte an den Außendienstmitarbeiter des Unternehmens zurückzugeben. Die Karte berechtigte zur Teilnahme an einer Verlosung von insgesamt 1.000 Gutscheinen zum Einkauf bei einer Drogeriekette im Wert von jeweils 10,00 €.

Mit dieser Aktion verknüpfte das Unternehmen das Ziel, die Aufnahme ihrer neu eingeführten Arzneimittel ggf. zu beschleunigen, da die Praxissoftware der unterschiedlichen Anbieter, die diese neu eingeführten Präparate enthielt, erst mit einer gewissen Verzögerung zur Verfügung stand.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Adressaten der Auslobungsaktion des Unternehmens gehören nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“ i.S.d. § 2 FSA-Kodex Fachkreise, womit die Anwendung des FSA-Kodex Fachkreise entfällt (vgl. § 1 Abs. 2 des Kodex).
Die Definition des § 2 Fachkreise-Kodex ist zwar nicht wortlautidentisch mit der des § 2 HWG, entspricht diesem jedoch inhaltlich (so auch Dieners, Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten, 2. A., Kap. 9 Rdnr. 47). Der in beiden Definitionen verwendete Begriff der Angehörigen der „Heilberufe“ wird in einem weiten Sinne verstanden und umfasst nicht nur die Berufsangehörigen, deren Tätigkeit die Ausübung der Heilkunde unmittelbar zum Gegenstand hat und somit der Approbation bedarf, sondern auch die sogenannten Heil-Hilfsberufe wie Krankenpfleger/Krankenschwestern, Krankengymnasten und medizinisch-technischen Assistenten (s. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. A., Rdnr. 6 zu § 2; Bülow/Ring, Heilmittel­werbegesetz, 3. A., Rdnr. 6 zu § 2).
Einigkeit besteht darin, dass Berufe, deren Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich der Büro-/Praxisorganisation bzw. Gesundheitsverwaltung liegt, wie bei medizinisch-kaufmännischen Arztsekretärinnen, nicht den Heilberufen, auch nicht dem weiten Begriff der Heil-Hilfsberufe zuzuordnen sind, da ihre Tätigkeit keinen unmittelbaren oder assistierenden Dienst an der Gesundheit des Menschen darstellt (vgl. Doepner aaO. Rdnr. 6 zu § 2; Bülow/Ring aaO. Rdnr. 8 zu § 2).
Adressaten der Unternehmensaktion sind zum einen „Arzthelfer/innen“, wobei dieser Begriff vom Unternehmen umgangssprachlich verwandt wird. Berufsrechtlich ist diese Bezeichnung jedoch seit Inkrafttreten der Verordnung über die Berufsausbildung zum /zur Medizinischen Fachangestellten vom 26.04.2006 (BGBl. I Nr. 22 vom 05.05.2006, S. 1097) überholt, weshalb im Folgenden ausschließlich der Begriff des/der Medizinischen Fachangestellten („MFA“) verwandt wird. Das Berufsbild der MFA ist geprägt durch die beiden Ausbildungsschwerpunkte in den Bereichen Behandlungs­assistenz und Betriebsorganisation bzw. –verwaltung. Während man im Hinblick auf die Ausbildung der MFA zu Recht von zwei „gleichgewichtigen Standbeinen“ sprechen kann (vgl. Rosemarie Bristrup, in „Medizinische Fachangestellte: Umstellung in den Arztpraxen“, www.bundesaerztekammer.de), mag die Gewichtung innerhalb der praktischen Berufsausübung der MFA in den Arztpraxen unterschiedlich sein. Das Assistieren bei medizinischen Untersuchungen und Behandlungen mag häufiger zugunsten der büro- und verwaltungstechnischen Tätigkeiten zurücktreten. Der umgekehrte Fall, das Überwiegen der Behandlungsassistenz, mag seltener sein.
Entsprechend dem Tätigkeitsmerkmal „Behandlungsassistenz“ sieht der Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung der MFA (s. Anlage 1 zu § 5 der Verordnung über die Berufsausbildung … s. Bundesgesetzblatt I Nr. 22 vom 05.05.2006, aaO) verschiedene Ausbildungsabschnitte im Hinblick auf assistierende Tätigkeiten bei der ärztlichen Diagnostik und Therapie vor. Dieses Ausbildungs- und Tätigkeitsmerkmal rechtfertigt es jedoch nicht, die MFA auf eine Stufe mit Krankenpflegern/Krankenschwestern (berufsrechtlich: „Gesundheits- und Krankenpfleger/in“) zu stellen und somit den Heilberufen im weitesten Sinne („Heilhilfsberufe“, s. Doepner aaO. und Bülow/ Ring aaO.) zuzuordnen. Die Ausbildungsgegenstände im Bereich „Behandlungsassistenz“ der MFA beziehen sich auf dokumentierende, vorbereitende und unterstützende Tätigkeiten bei ärztlicher Diagnostik und Therapie. Im Unterschied dazu gehört zur Ausbildung und zum Tätigkeitsbild des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in auch die – durch die ärztliche Therapiehoheit begrenzte – eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen und damit auch eine begrenzte Selbstständigkeit der Tätigkeit im Rahmen von medizinischer Diagnostik, Therapie und Rehabilitation (vgl. § 3 des Gesetzes über die Berufe in der Krankenpflege vom 16.07.2003, BGBl. I S. 1990 sowie Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für die Berufe in der Krankenpflege vom 10.11.2003, BGBl. I S. 2263).
Das Unterscheidungsmerkmal zwischen dem Berufsbild des/der MFA und des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in liegt in der größeren Selbstständigkeit der Mitwirkungsbefugnis im Rahmen der ärztlichen Diagnostik und Therapie, die den Aufgaben des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in gegenüber denen der MFA zukommt. Wegen ihres, wenn auch begrenzten, Entscheidungsspielraums bei der Krankenpflege können die Gesundheits- und Krankenpfleger/innen auch Adressaten von Maßnahmen sein, die nach der Wertung des 3. oder 4. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise untersagt sind. Hingegen erfordert auch eine Interpretation nach Sinn und Zweck der Vorschriften des FSA-Kodex Fachkreise keine Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf den Personenkreis der Medizinischen Fachangestellten, die, abgesehen von ihren büro- und verwaltungstechnischen Aufgaben, im Rahmen der Behandlungsassistenz ohne Entscheidungsspielraum tätig sind.
Die MFA sind auch nicht den „anderen Personen“ i.S.d. § 2 Fachkreise-Kodex zuzuordnen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit Humanarzneimittel anwenden. Auch für das Merkmal „Anwenden“, das neben dem „Verschreiben“ aufgezählt wird, bedarf es einer Auswahl- bzw. Entscheidungsbefugnis. Es ist der Zweck der Vorschriften des 3. und 4. Abschnitts des Fachkreise-Kodex, bestimmte Formen der Einfluss­nahme auf derartige Verschreibungs-/ und Anwendungsentscheidungen auszuschließen.
Den MFA kommt eine derartige Entscheidungsbefugnis im Rahmen der „Anwendung“ von Arzneimitteln nicht zu. Ihre Tätigkeit beschränkt sich allenfalls auf Mitwirkung/Assistenz bei der medikamentösen Therapie, auf bürotechnische Vorbereitung und Abwicklung der Verordnung von Arzneimitteln.
Mit dem durch die Auslobungsaktion außerdem adressierten Personenkreis des „sonstigen Praxispersonals“ will das Unternehmen jene Personen verstanden wissen, die in der Arztpraxis reine Büro- und Verwaltungstätigkeiten ausführen. Dieser Personenkreis entspräche dem Berufsbild der „Kaufmännischen Arztsekretärin“. In der Praxis der Arbeitswelt kann eine solche Tätigkeit durch unterschiedlich ausgebildete Personen ausgeübt werden, neben MFA auch durch eine Kauffrau / einen Kaufmann für Bürokommunikation („KFB“). Der hiermit adressierte erweiterte Personenkreis gehört eindeutig ebenfalls nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“, da er ausschließlich verwaltend und kaufmännisch tätig ist (vgl. Doepner aaO., Bülow/Ring aaO.).

Ergebnis

Das Beanstandungsverfahren wurde eingestellt.
Berlin, im März 2010