§ 6 Abs. des Kodex (vergleiche nunmehr § 20) – Unterbringung, Bewirtung, Hotelauswahl, Vorträge mit allgemeinen Inhalten, Begleitpersonen

Der FSA bejahte mehrere Verstöße gegen den „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex. Er mahnte das Unternehmen mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 ab.

Angemessene Übernachtungskosten dürfen nur dann übernommen werden, sofern der berufsbezogene wissenschaftliche Charakter der internen Fortbildungsveranstaltung eindeutig im Vordergrund steht. Betrifft ein Veranstaltungsteil nicht die Forschungsgebiete, Arzneimittel und deren Indikationen, so ist der wissenschaftliche Charakter einer Fortbildungsveranstaltung zu verneinen mit der Konsequenz, dass Übernachtungskosten nicht übernommen werden dürfen.

Eine Auswahl des Tagungsortes nach allein sachlichen Gesichtspunkten ist dann nicht erfolgt, wenn eine insgesamt über zwei Nächte und einen Tag fortlaufende Veranstaltung lediglich einen Fortbildungsteil von zwei Stunden enthält und darüber hinaus die Auswahl eines Fünf-Sterne-Hotels allein mit der Tatsache begründet wird, dass Drei- und Vier-Sterne-Hotels zum angefragten Zeitpunkt teurere Angebote abgegeben hätten, als das dann ausgewählte Fünf-Sterne-Haus.

Der FS Arzneimittelindustrie hat in der 1. Instanz festgestellt, dass für einen Fortbildungsanteil von lediglich zwei Stunden zwei Bewirtungen zum Abendessen und ein Mittagsimbiss nicht in angemessenem Verhältnis zur Fortbildungsveranstaltung stehen und die Kosten, wie in diesem Fall in Höhe von 66,05 und 65,87 EUR, nicht als kodexkonform angesehen werden können.

Das Unternehmen gab Verpflichtungserklärungen ab und verneinte zu zwei Punkten (Thema und Inhalt eines Vortrages / Hinweis auf Begleitpersonen) einen Verstoß.

Insoweit setzte der FSA das Verfahren in der 2. Instanz fort und stellt in seinem

Urteil am 16. Februar 2006 fest:

1) Der Einspruch gegen die Entscheidung des Spruchkörpers 1. Instanz vom 28. Dezember 2005 wird verworfen. Die Entscheidung wird bestätigt.

Gründe:

Der Spruchkörper 1. Instanz hat am 28. Dezember 2005 folgende Entscheidung getroffen:

1. Es wird festgestellt, dass das Unternehmen mit der Einladung von Ärztinnen und Ärzten zur Fortbildungsveranstaltung in Berlin gegen den „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex verstoßen hat. Der Beanstandung war daher stattzugeben.

2. Das Unternehmen wird verpflichtet, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wett-
bewerbszwecken

a) Ärztinnen und Ärzte anlässlich von Fortbildungsveranstaltungen zu einem Sachvortrag zum allge-
meinen Thema „Innovative Medikamente verordnen – ohne Angst vor Regressen“ einzuladen, ohne ein angemessenes Entgelt von den Teilnehmern zu fordern, wie anlässlich der Fortbildungsveranstaltung vom …bis… in Berlin geschehen;

und/oder

b) die Unterbringung und Teilnahme zum Rahmenprogramm von Begleitpersonen von Ärztinnen und Ärzten bei Fortbildungsveranstaltungen mitzuorganisieren, die Kosten für die Mitnahme von Begleitpersonen in Rechnung zu stellen und in der Anmeldung zur Fortbildungsveranstaltung auf die Möglichkeit zur Mitnahme von Begleitpersonen hinzuweisen, wie mit der Einladung zur Fortbildungsveranstaltung vom …– … in Berlin geschehen.

3. Strafbewehrung…

4. Verfahrenskostenregelung…

Gegen die Entscheidung hat das Unternehmen fristgerecht Einspruch eingelegt und diesen zugleich begründet. Das Unternehmen hat ergänzend wie folgt vorgetragen:
Es habe nicht gegen § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex verstoßen. Es handele sich nicht um eine fachfremde Fortbildungsveranstaltung. Innovativen Arzneimittelherstellern müsse erlaubt sein, darüber zu informieren, welche Maßnahmen notwendig seien, um bei einer Richtgrößenüberprüfung bestehen zu können. Der Inhalt der beanstandeten Fortbildungsveranstaltung stehe in engem Zusammenhang mit der Verordnung ihres Arzneimittels.

Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex sei dann nicht gegeben, wenn lediglich auf die Möglichkeit einer Teilnahme von Begleitpersonen hingewiesen werde, ohne dass eine Kostenüber-
nahme oder eine Mitorganisation durch das Pharmaunternehmen vorliege.

Entscheidungsgründe:

Zu Recht hat der Spruchkörper 1. Instanz festgestellt, dass das Unternehmen gegen § 20 Abs. 1 und gegen § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex verstoßen hat (1), und es daher zur Unterlassung verpflichtet (2).

a) Die beanstandete Fortbildungsveranstaltung des Unternehmens erfüllte nicht die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex und verletzte daher den „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex.

Nach § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex dürfen Mitgliedsunternehmen Ärzte zu eigenen (für den Arzt) berufsbezogenen Fortbildungsveranstaltungen einladen, die sich insbesondere mit ihren Forschungs-
gebieten, Arzneimitteln und deren Indikationen befassen (interne Fortbildungsveranstaltungen).

Liegen bei einer Fortbildungsveranstaltung die genannten Voraussetzungen nicht vor, so darf das Mitgliedsunternehmen sie nur gegen ein angemessenes Entgelt anbieten (vgl. dazu überzeugend Dieners, Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten, Seite 208 Rdn. 78). Denn dann handelt es sich um eine Leistung, deren Unentgeltlichkeit der „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex nach seinem Sinn und Zweck – mit engen Ausnahmen (vgl. § 21 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex) – verhindern will.

§ 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex umfasst zunächst nicht Veranstaltungen, die zwar für die Ärzte berufsbezogen sind, die aber nicht unmittelbar etwas mit Arzneimitteln zu tun haben, sondern originär ärztliche Fragen der Praxisorganisation betreffen, wie etwa Seminare für Praxismanagement, zur Praxisorganisation oder zur ärztlichen Mitarbeiterführung (so zu Recht Dieners Seiten 208 f. Rdn. 78 und 79).

Im vorliegenden Falle besteht allerdings ein unmittelbarer Bezug zu Arzneimitteln; denn es ging in dem Vortrag allgemein um das Verhalten der Ärzte bei der Verschreibung von Arzneimitteln. Ein solcher Bezug genügt jedoch bei Veranstaltungen wie der des Unternehmens noch nicht, die sich unter juristisch-betriebswirtschaftlichen Aspekten allein mit dem allgemeinen Verschreibungsverhalten der Ärzte befassen. Vielmehr muss die Fortbildungsveranstaltung einen konkreten Zusammenhang mit dem pharmakologischen Aufgaben- und Produktbereich des veranstaltenden Pharmaunternehmens haben und aus diesem Bereich zu einer Wissensvermittlung bei den Ärzten führen. Das ergibt die Auslegung des § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex:

Die Bereiche, die § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex aufführt, sind zwar, worauf das Unter-
nehmen zutreffend hinweist, wegen ihrer Anknüpfung an den Obersatz durch das Wort „insbesondere“ nicht abschließend, sondern beispielhaft zu verstehen. Bei allen diesen ausdrücklich genannten Beispielen handelt es sich jedoch um Themen, bei denen ein konkreter Zusammenhang mit den fachlichen Aufgabenbereichen des Pharmaunternehmens besteht; durch die Fortbildungsveranstaltung sollen Kenntnisse vermittelt werden, die aus dem eigenen fachlichen, pharmakologischen Bereich kommen. Das gilt nach dem Textzusammenhang auch im Hinblick auf die Verwendung des Begriffs „Arzneimittel“. Dem steht nicht entgegen, dass der „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex in § 20 Abs. 4 den Begriff „Tätig-
keitsgebiet“ verwendet. Durch den Gebrauch unterschiedlicher Begriffe soll nicht zum Ausdruck gebracht werden, dass in Absatz 1 ein weiterer Begriff als in Absatz 4 gemeint ist. Vielmehr ist in beiden Bestimmungen trotz der unterschiedlichen Formulierung dasselbe gemeint, nämlich der pharmakologische Bereich.

Die in § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex genannten Beispiele machen deutlich, dass es auch im allgemein formulierten Obersatz, der im Lichte der Beispiele auszulegen ist, ebenso wie in den genannten Beispielen, allein um Veranstaltungen geht, bei denen ein solcher konkreter Zusammenhang zwischen den fachlichen, pharmakologischen Aufgabenbereichen des Pharmaunternehmens und der Fortbildungsveranstaltung zu bejahen ist. Unter „eigenen berufsbezogenen Fortbildungsveranstaltungen“ sind demnach nur solche zu verstehen, die konkret mit den fachlichen Aufgabenbereichen des Pharma-
unternehmens zu tun haben. Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu.

Das Thema der Fortbildungsveranstaltung „Innovative Medikamente verordnen – ohne Angst vor Regressen“, das sich mit der Vermeidung von Regressen, vor allem durch anderweitige Kosten-
einsparungen befasste und demgemäß einen allgemein auf die Arztpraxis bezogenen Inhalt hatte, bezieht sich allerdings wie bereits gesagt insofern auf Arzneimittel, und zwar generell und damit auch auf das innovative, hochpreisige Medikament des Unternehmens, als es um die Vermeidung von Regressen geht, wenn der Arzt ein solches Arzneimittel verschreiben will. Im Rahmen des § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex ist für den vorliegenden Falle entscheidend, dass es bei der Fortbildungsveranstaltung allein um das Verhalten der Ärzte bei ihrer Verschreibungspraxis ging, dagegen nicht zugleich um den pharmakologischen Bereich des Unternehmens. Das genügte nach § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex nicht. Vielmehr ist die vorliegende Fortbildungsveranstaltung ebenso zu behandeln wie Fortbildungsveranstaltungen, die sich mit der Organisation der Arztpraxis befassen.

Die vorstehend vorgenommene Auslegung des § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex entspricht dem Sinn und Zweck des Kodex. Danach soll es einerseits Pharmaunternehmen erlaubt sein, kostenlos über ihre Arzneimittel und deren sachgerechte Auswahl und Anwendung zu informieren (vgl. Dieners Seite 208 Rdn. 78); anderseits sollen die Ärztinnen und Ärzte nicht kostenlos werthaltige Leistungen bekommen, für die sie sonst bezahlen müssten. Nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz ist die Grenze des Erlaubten so zu ziehen wie oben dargelegt.

Aus der Einleitung des Kodex ergibt sich nichts anderes. Dort heißt es im 2. Absatz lediglich allgemein, dass es die Mitglieder des Vereins als ihre Aufgabe ansehen, durch wissenschaftliche Informationen über Arzneimittel das Wissen zu vermitteln, das für eine sachgerechte Arzneimittelauswahl erforderlich ist. Damit ist der pharmakologische Bereich gemeint, nicht ein juristisch-betriebswirtschaftlicher. Nach dem 3. Absatz gilt für die Mitglieder der Grundsatz, dass sich alle Maßnahmen bei der Vermittlung von Informationen und der Zusammenarbeit mit Ärzten in einem angemessenen Rahmen (und in den Grenzen der geltenden Gesetze) zu halten haben. Der Rahmen ist angemessen so auszufüllen, wie es der Spruch-
körper 2. Instanz getan hat. Ähnlich geht es nach § 7 Abs. 2 HWG um einen „vertretbaren Rahmen“.

Der Spruchkörper 2. Instanz verkennt nicht, dass für innovative Pharmaunternehmen, insbesondere auch für das betroffene Unternehmen, das Verschreibungsverhalten der Ärzte bei innovativen, hochpreisigen Medikamenten von ganz erheblicher Bedeutung ist. Diesem Interesse wird aber dadurch genüge getan, dass ihnen dafür andere Möglichkeiten zur Verfügung stehen. Zunächst kommen entgeltliche Fortbildungsveranstaltungen allein mit dem genannten Thema in Betracht. Ferner gibt es die Möglichkeit einer Aufklärung auf anderem Wege. Schließlich ist folgendes möglich:

Erfüllt eine Fortbildungsveranstaltung die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex, indem sie sich in pharmakologischer Hinsicht mit einem konkreten Arzneimittel des veranstaltenden Pharmaunternehmens – auch im Zusammenhang mit Arzneimitteln anderer Hersteller – befasst, so können zugleich damit verbundene (arzneimittelbezogene) kostenerstattungsrechtliche Fragen behandelt werden (so ausdrücklich Dieners Seite 208 Rdn. 79). Das trifft hier aber nicht zu, weil es ausschließlich um solche Fragen ging. Wie hoch im Rahmen einer nach § 20 Abs. 1 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex erlaubten Fortbildungsveranstaltung der kostenerstattungsrechtliche Anteil – auch in einem separaten Vortrag – sein darf, lässt sich nicht allgemein beantworten. Jedenfalls darf der Anteil, der sich mit pharmakolo-
gischen Fragen beschäftigt, nicht nur als pro forma anzusehen sein. Dieser Anteil sollte zumindest überwiegen, und zwar eher deutlich.

b) Ein weiterer Verstoß gegen den „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex ergibt sich daraus, dass sich die Einladung der Ärzte, die das Unternehmen ausgesprochen hat, entgegen § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittel-
industrie“-Kodex auf Begleitpersonen erstreckt hat. Wie der Spruchkörper 2. Instanz bereits in seiner Entscheidung vom 18. November 2004 ausgeführt hat, liegt ein Verstoß auch dann vor, wenn bei einer Mitorganisation die Begleitpersonen wie im vorliegenden Falle ihre Kosten selbst tragen müssen. Ob der bloße Hinweis auf Begleitpersonen gegen die Vorschrift verstößt, wird unter 2 b) angesprochen.

2) Da das Unternehmen gegen § 20 Abs. 1 und gegen § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex verstoßen hat, ist sie zur Unterlassung verpflichtet.

a) Soweit es um das Verbot zu 2 a) geht, ist das Unternehmen entgegen ihrer Auffassung nicht zu weitgehend zur Unterlassung verpflichtet worden.

Das Verbot 1. Instanz betrifft Vorträge zu dem in der Einladung genannten Thema nicht unabhängig vom Inhalt des Vortrages. Trotz seiner zunächst allgemeinen Formulierung umfasst das Verbot allein die konkrete Verletzungsform und solche Verletzungshandlungen, die mit der konkreten Verletzungsform im wesentlichen Kern übereinstimmen. Das ergibt sich aus der Anknüpfung an die konkrete Verletzungsform durch die Worte „wie … geschehen“. In derartigen Fällen können die zuvor formulierten Merkmale dazu dienen, die Charakteristika der beanstandeten Verletzungsform näher zu bestimmen. Ein solches Verständnis des Verbots entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. zuletzt: BGH WRP 2006, 84, 86 – Aktivierungskosten II; vgl. dazu auch Harte/Henning/Brüning, UWG, Vor § 12 Rdn. 87 und 107). Der Kern der Verletzungsform wird, wie sich aus den Ausführungen zu 1 a) ergibt, maßgebend durch den Inhalt des Vortrages bestimmt. Das Verbot ist demgemäß nicht anders zu verstehen, als wenn die Präsentation des Referenten, aus der sich der Inhalt seines Vortrages ergibt, dem Verbot als Anlage beigefügt worden wäre. Das war aber nicht unbedingt erforderlich. Die hiermit erfolgte Klarstellung in den Gründen genügt. Das gilt auch für den zum Kern der Verletzungsform gehörenden Umstand, dass der Vortrag alleiniger Gegenstand der Fortbildungsveranstaltung war.

b) Soweit es um das Verbot zu 2 b) geht, ist zu bedenken, dass das Unternehmen auf die Abmahnung des FSA eine Verpflichtungserklärung abgegeben hat, die den Fall ausgenommen hat, dass in der Einladung/
Anmeldung – anders als in der konkreten Verletzungsform geschehen – lediglich auf die Möglichkeit zur Mitnahme von Begleitpersonen hingewiesen wird. Entgegen der Auffassung des Unternehmens liegt auch insoweit ein Verstoß gegen § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex vor. Bereits dann, wenn in der Einladung/Anmeldung (nur) auf die genannte Möglichkeit hingewiesen wird, ist eine konkludente Erstreckung der Einladung der Ärzte auf Begleitpersonen gegeben.

In einem solchen Falle handelt es sich nicht lediglich um einen unschädlichen Hinweis auf die Selbstverständlichkeit, dass die Ärztin/der Arzt von sich aus auf eigene Kosten eine Begleitperson mitnehmen kann. Trotz der früheren Praxis, die Einladung auf Begleitpersonen zu erstrecken, ist ein solcher Hinweis – auch während einer Übergangszeit – überflüssig. Erfolgt er, bringt das Pharma-
unternehmen dadurch zum Ausdruck, dass es mit der Mitnahme von Begleitpersonen einverstanden ist. Darin liegt eine Erstreckung der Einladung der Ärzte auf Begleitpersonen, auch wenn damit keine Kostenübernahme und/oder keine Mitorganisation verbunden sind. Nach der Regelung des § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex soll jeglicher Anschein eines auch privaten Charakters der Veranstaltung vermieden werden. Ein solcher Anschein wird schon durch den bloßen Hinweis auf die Möglichkeit hervorgerufen, Begleitpersonen mitzubringen, was selbst dann gilt, wenn ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass keine Kosten für die Begleitperson übernommen werden und auch nicht wenigstens eine Mitorganisation stattfindet.

Wie es sich verhält, wenn die Ärztin/der Arzt von sich aus (ohne einen solchen Hinweis in der Einladung) mit einer Begleitperson anreist und sich wegen der Unterbringung an den Mitarbeiter des Pharmaunternehmens vor Ort wendet, ist nicht Gegenstand der Entscheidung. Eine Erstreckung der Einladung auf Begleitpersonen ist aber dann zu verneinen, wenn der Mitarbeiter die Ärztin/den Arzt lediglich darauf hinweist, sich wegen der Begleitperson an das Hotel zu wenden und mit diesem alles zu regeln.

Aus der Entscheidung des Spruchkörpers 2. Instanz vom 18. November 2004 ergibt sich kein anderes Verständnis des § 20 Abs. 7 „FS Arzneimittelindustrie“-Kodex. Die Ausführungen, auf die sich das Unternehmen bezieht, machen lediglich deutlich, dass die Mitorganisation nicht etwa auf eine eher private Motivation des Arztes hindeutet, wenn er seine Teilnahme zusagt, und dass sie der Fortbildungsveranstaltung nicht ihren berufsbezogenen Zweck nimmt.

Demnach hat sich der Spruchkörper 1. Instanz zu Recht nicht mit der vom Unternehmen abgegebenen Verpflichtungserklärung begnügt und auch hierzu das Verfahren fortgeführt.

Das Verbot zu 2 b) ist wie folgt zu verstehen. Es verbindet die drei darin aufgeführten Verhaltensweisen nicht durch ein „und/oder“, sondern nur durch ein „und“. Aus einer solchen Verknüpfung folgt zwar regelmäßig, dass die Handlungen kumulativ gemeint sind, d.h. dass ein Verstoß gegen ein so ausgesprochenes Verbot nur dann gegeben ist, wenn gemäß der konkreten Verletzungsform alle drei Verhaltensweisen zusammen vorliegen. Hier gibt es jedoch Anhaltspunkte für eine entgegenstehende Auslegung. Aus der Vorgeschichte während des Verfahrens folgt, dass das Verbot alternativ gemeint ist, d.h. dass jede der drei Handlungen auch für sich verboten worden ist. Nur so sind das Verhalten nach der Abmahnung und das Verbot 1. Instanz zu erklären:

Bei kumulativem Verständnis hätte nämlich die Verpflichtungserklärung des Unternehmens genügt, um insoweit das Verfahren zu beenden; denn sie umfasste bei einem solchen Verständnis die konkrete Verletzungsform, so dass bei deren zukünftiger – auch kerngleichen – Wiederholung das versprochene Ordnungsgeld verwirkt wäre. Für ein Verbot wäre dann kein Raum mehr gewesen. Das entspricht aber nicht dem Willen des Unternehmens; denn es wollte eine Entscheidung darüber herbeiführen, ob bereits der bloße Hinweis in der Einladung kodexwidrig ist, und sich demgemäß allein gegen ein Verbot des bloßen Hinweises wehren. Dem hat sich der Spruchkörper 1. Instanz konkludent angeschlossen und das Verfahren fortgesetzt. Daher kann nur ein alternativ gemeintes Verbot gewollt sein, das erst eine Entscheidung der Streitfrage ermöglichte. So hat es auch das Unternehmen gesehen.

Das alternativ verstandene Verbot enthält gegenüber der konkreten Verletzungsform eine – zulässige – Verallgemeinerung, weil die drei Handlungen nicht nur wie gemäß der konkreten Verletzungsform zusammen, sondern auch jeweils einzeln verboten worden sind. Eine Ergänzung des „und“ im Tenor zu einem „und/oder“ ist nicht zwingend geboten. Die hiermit erfolgte Klarstellung in den Gründen genügt.

Ergebnis