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§§ § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA Kodex Fachkreise, 22 Abs. 2 Satz 2, § 24 Abs. 3 Satz 1 VerfO Hinwirkungspflicht beim Sponsoring von Fortbildungsveranstaltungen gewerblicher Veranstalter. Verschulden als Voraussetzung für die Verhängung einer Geldstrafe

AZ.: FS II 1/14/2013.2-346; FS II 2/14/2013.2-349; FS II 3/14/2013.2-352 (2. Instanz)

Leitsätze

1. § 20 Abs. 5 FSA Kodex Fachkreise erfasst nicht nur externe Fortbil­dungs­ver­an­staltun­gen ärztlicher Veran­stalter, sondern auch solche von unabhängigen ge­werb­lichen Anbie­­tern, die derartige Veranstaltungen im Rahmen eines eigenen Geschäftsmo­dells anbieten.

2. Die allgemeine Regelung in Verträgen, mit denen sich der Veranstalter verpflichtet, insbe­sonde­re den FSA-Kodex zu beachten, genügt für die Erfüllung der Hinwirkungspflicht nicht. Eine derartige Vertragsbestimmung entbindet das Pharma-Unternehmen nicht von seiner eigenen Pflicht, den Veranstalter konkret, und zwar schriftlich be­reits im Vertrag oder in einem gesonderten Schreiben, darauf hinzuweisen, was genau er tun soll, um die vor­geschriebene Transpa­renz zu gewähr­leisten, zumal dann, wenn die Vorschrift gerade erst in Kraft getreten ist.

3. Auch die Unterstützung eines Pharma-Unternehmens, das ge­gen­über dem Veranstalter lediglich die Auswahl der Vortragsthemen und die Bereitstellung der Referenten übernommen hat, ist als Sponsoring im Sinne des § 20 Abs. 5 FSA Kodex Fachkreise anzusehen.

4. Kartellrechtliche Bedenken gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex bestehen nicht. Die geforderte Veröffentlichung stellt keine „aufeinander abgestimmte Verhaltensweise“, die eine Verhinderung, Ein­schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt, sondern ein bloßes Parallelverhalten dar.

5. Die Verhängung einer Geldstrafe gemäß §§ 22 Abs. 2 Satz 2, § 24 Abs. 3 Satz 1 VerfO setzt Ver­schul­den voraus. Verschulden wird allerdings nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen fehlen, da in der Regel zumindest Fahrlässigkeit vorliegt. Bestehen bei ungeklärter Rechtslage verschiedene Möglichkeiten der Interpretation und entscheidet sich der Betroffene für eine der möglichen Auslegungen, so kann dies einen Verbotsirrtum darstellen, der das Verschulden ausschließt.

Sachverhalt

Der Veranstalter V ist ein unabhängiges Unterneh­men und organi­siert medizinische Fortbildungsveranstaltungen für Ärzte. Diese werden fi­nan­ziell von Phar­ma-Unter­nehmen unterstützt. Das geschah An­fang 2013 unter ande­rem durch die Firmen Almirall Hermal GmbH (Almirall), Bayer Vital GmbH (Bayer) und Pfizer Pharma GmbH (Pfizer).

Auf der Homepage von V wurden die Ver­anstaltungen nach Datum, Ver­an­staltungsort und Thema näher bezeichnet. Über einen Link dankte V namentlich genannten Pharma-Unternehmen, darunter den aufgeführten Un­ter­neh­men. Bedin­gun­gen und Umfang des Sponsorings wurden nicht genannt.

Im Muster-Sponsoring-Vertrag hieß es unter anderem:

„VORBEMERKUNGEN

Planung, Organisation und Durchführung der Fortbildungsveranstaltungen erfolgen auf der Basis eines strikt ethischen Geschäftsverhaltens und unter Einhaltung aller rechtlich relevanten rechtlichen Vorschriften. Insbesondere finden die Regelungen des Arzneimittel- und des Heilmittelwerbegesetzes sowie die Vorschriften des FSA-Kodex … verbindliche Anwendung.

3.3 V verpflichtet sich, die in Ziffer 4 vorgesehene fi­nan­zielle Unterstüt­zung des Sponsors in den Tagungsunterlagen zu erwähnen. Zu diesem Zweck wer­den alle Sponsoren … in einem allgemeinen Hinweis genannt. ANLAGE 1 enthält ein Muster eines solchen Hinweises. Darüber hinaus enthalten die Tagungsunterlagen keine Nennung der Sponsoren oder Werbung für deren Pro­dukte und/oder Dienst­leistungen.

3.4 V zeichnet für die Organisation und Durchführung der Fortbildungs­veranstaltun­gen allein verantwortlich und wird den Sponsor von je­der Inanspruch­nahme durch Dritte freistellen, die im Zusammenhang mit den Ver­anstaltungen steht. V wird außerdem alle anwendbaren gesetzlichen Vorschriften und Richtlinien, Empfehlungen und Standards, namentlich auch die des FSA-Kodex, beachten.“

[…]

Dem FSA ging eine anonyme Beanstandung zu, mit der eine unzureichende Offenle­gung der Unterstützung gerügt wurde. Der Spruchkörper 1. Instanz hat die betroffenen Un­ter­neh­men mit Schreiben vom Februar 2013 um Auskunft darüber gebeten, in wel­cher Weise sie beim Veran­stal­ter darauf hingewirkt haben, dass auch „Bedingung und Umfang“ ihrer Unter­stüt­zung bei Ankündigung und bei Durchführung der Veranstaltung offengelegt werden.

Die betroffenen Unternehmen haben vorgetragen:

Eine Hinwirkungspflicht habe für sie nicht bestanden. § 20 Abs. 5 Satz 3 FS-Kodex Fach­kreise sei nur auf Fortbildungsveranstaltungen anwendbar, die an die Musterbe­rufs­ord­nung für Ärzte (MBO-Ä) gebunden seien, dagegen nicht auch auf Fortbildungsveranstaltungen gewerb­licher, wirtschaftlich selbständiger An­bieter wie V. Dazu gehör­ten zwar auch ge­werbliche Veranstalter, die Fortbildungsveranstal­tungen für Kliniken und Ärzte ausrich­te­ten, da­gegen nicht Veranstalter wie V, die im Rahmen eines eigenen Geschäftsmo­dells tätig seien. Das ergebe sich im Wege teleologischer Reduk­tion aus der Entstehungs­ge­schich­te und dem Zweck der Norm, die le­diglich eine spiegelbildliche Anpassung an § 32 Abs. 3 Satz 2 MBO-Ä darstelle. Nur im Falle ärztlicher Veranstalter habe die Vorschrift einen Sinn. Diese Auslegung entspre­che auch dem EFPIA Discloser Code. Mit einer Offenlegung könnten auch Betriebs- und Geschäfts­geheimnisse des ge­werb­li­chen Veranstalters verletzt werden.

Außerdem – so ein Unternehmen – greife die Bestimmung schon deshalb nicht ein, weil dieses als Ko­operationspart­ner für die Veranstaltungen mitverantwortlich sei; ihm hätten die Auswahl der Vortrags­the­men und die Bereitstellung der Referenten oblegen. Das sei kein Sponsoring.

Jedenfalls hätten sie, wie sich aus den abgeschlossenen Verträgen ergebe, eine Pflicht zur Hinwirkung erfüllt. Die darin enthaltenen allgemeinen Hinweise genügten bei einem Unternehmen wie V.

Ein anderes Unternehmen weist ferner darauf hin, dass das Vorgehen der Schiedsstelle in diesem Falle un­verhältnismäßig erscheine.

[…]

Auf Intervention der drei Unternehmen im März 2013 änderte V seine Internet-Ankündigungen dahin, dass auch die Beträge und die Leistungen der einzelnen Pharma-Unternehmen genannt wurden.

Mit Schreiben vom Dezember 2013 mahnte der Spruchkörper 1. Instanz die betroffenen Unternehmen erfolglos ab. […]

Ein Unternehmen hat weiter vorgetragen: Eine Ausle­gung, die wirtschaftlich unabhängige Ver­anstalter einbeziehe, würde Pharma-Unterneh­men dazu verpflichten, darauf hin­zu­wir­ken, dass Veranstalter einen kartellrechtswi­drigen Informationsaustausch umsetzten (Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB). Außer­dem komme es indirekt zu einem kartellrechtlich zumindest bedenklichen Informationsaustausch zwischen Pharma-Unternehmen über die Kosten, die auf die Veranstalter entfielen. Ferner bestünden Bedenken vor dem Hintergrund des Missbrauchsverbots der Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB.

Der Spruchkörper 1. Instanz hat die Verfahren zusammen verhandelt und wie folgt entschieden:

1. Es wird festgestellt, dass die Firmen Almirall, … (ein viertes Unternehmen, das nicht mehr beteiligt ist), Bayer und Pfizer jeweils gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Ko­dex Fachkreise verstoßen haben.

2. Die genannten Firmen werden verpflichtet, jede für sich und nicht gesamtschuldnerisch,

  • es künftig zu unterlassen, bei externen Fortbildungsveranstaltungen von V, die von ihnen finanziell unterstützt werden, nicht jeweils darauf hinzuwirken, dass die Unter­stützung einschließlich (a) der Bedingung und (b) des Umfangs, also vor allem der Höhe der Unterstützung und der empfangenen Gegenleistungen sowohl (c) bei der Ankündigung als auch (d) bei der Durch­führung der Veranstaltung vom Veranstalter offen gelegt wird; 
  • für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unter 1. genannte Ver­pflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von jeweils 30.000 EUR zu zahlen;
  • an eine gemeinnützige Vereinigung eine Geldstrafe in Höhe von je­weils 6.000 EUR zu entrichten; die Vereinigung und die Fälligkeit der Zahlung werden vom FSA nach Unanfecht­barkeit dieser Entscheidung bestimmt;
  • an den Verein eine Verfahrensgebühr in Höhe von jeweils EUR 3.500, zzgl. 19 % MwSt., zu entrichten.

Gegen die Entscheidung, auf die Bezug genommen wird, haben die genannten drei Unter­nehmen fristgerecht Ein­spruch eingelegt, das vierte Unternehmen dagegen nicht. Mit ihren Einsprüchen vertiefen sie ihr Vorbringen 1. Instanz.

Ergänzend weisen die Parteien darauf hin, dass § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex gemäß § 29 mit Inkrafttreten des FSA-Transparenzkodex mit der Maßgabe außer Kraft tritt, dass die Veröffentlichungspflichten bis zum 31. Dezember 2014 zu erfüllen sind.

Ein Unternehmen rügt, dass der Spruchkörper 1. Instanz in seiner Entscheidung entgegen der Ab­mahnung eine Geldstrafe verhängt habe, ohne vorher darauf hinzuweisen. Die Verhän­gung einer Gelstrafe setzte im Übrigen Verschulden voraus. Daran fehle es, weil ein un­vermeidbarer Verbotsirrtum vorliege.

Der Spruchkörper 2. Instanz hat die drei Einspruchsverfahren gleichzeitig verhandelt.

 

Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Einsprüche sind zulässig. […]

Gegenstand der Verfahrens 2. Instanz sind allein die Beanstandungen gegenüber den drei einsprechenden Pharma-Unternehmen. Das vierte hat keinen Einspruch eingelegt, so dass es von vornherein bei der Entscheidung 1. Instanz verbleibt, soweit sie dieses Pharma-Unternehmen betrifft.

Die Einsprüche sind nur begründet, soweit es um die Verhängung der Geldstrafen geht, im Übrigen aber unbegründet.

1) Wie der Spruchkörper 1. Instanz zutreffend entschieden hat, haben die drei Mitglieder – jedes für sich – gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex Fachkreise 2012 (kurz: FSA-Ko­dex) verstoßen.

a) § 20 Abs. 5 befasst sich mit der finanziellen Unterstützung von „externen Fortbil­dungs-veranstaltungen“ gegenüber den „Veranstaltern“. Was unter „externen Fortbildungsveranstaltungen“ zu verstehen ist, wird in § 20 Abs. 4 FSA-Kodex definiert, nämlich als (berufsbezogene) „Fortbildungsveranstaltungen Drit­ter“. Diese Definition umfasst allgemein „Dritte“, ohne zwischen ärztlichen und nicht ärztlichen „Dritten“ (Ver­anstaltern) zu unterscheiden, und gilt für die Absätze 4 – 7, mit der zusätzlichen Re­ge­lung für externe Fortbildungsveranstaltungen „ärztlicher Veranstalter“ in Absatz 6.

Wie unstreitig ist, betreffen § 20 Abs. 5 Sätze 1 und 2 allgemein externe Fortbildungsver­­anstaltungen. Für Satz 3 gilt nichts anderes. Entgegen der Auffassung der einspre­chen­den Mitgliedsunternehmen erfasst die Bestimmung nicht nur externe Fortbil­dungs­ver­an­staltun­gen ärztlicher Veran­stalter, sondern auch solche von unabhängigen ge­werb­lichen Anbie­­tern wie V.

Für § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex gilt keine einschränkende Ausnahme, weder insge­samt noch wenigstens hinsichtlich des neueingefügten Passus „einschließlich der Bedin­gung und des Umfangs“. Eine solche Ausnahme folgt weder aus dem Wortlaut und dem systematischen Zusammenhang noch aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, während sich aus der Entstehungsgeschichte nichts anderes ergibt.

aa) Der Wortlaut und der systematische Zusammenhang sind eindeutig; sie lassen keine einschränkende Differenzierung nur für § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex zu. Im Gegen­teil: Absatz 6 befasst sich im Gegensatz zu den anderen Bestimmungen in den Absätzen 4, 5 und 7 ausdrücklich und allein mit „ärztlichen Veranstaltern“. Daraus ergibt sich zwingend, dass die anderen Bestimmungen ganz allgemein für externe Fortbildungs­veranstaltungen „Dritter“ gelten und Absatz 6 zusätzlich eine erweiternde Regelung nur für ärztliche Veran­stalter enthält.

bb) Sinn und Zweck der Vorschrift geben keinen Anlass zu einer einschränkenden Ausle­gung gegenüber dem eindeutigen Wortlaut und systematischen Zusammenhang.Wie der Spruchkörper 1. Instanz zutreffend ausgeführt hat, zielt die Offenlegungspflicht darauf ab, die Ärzte, die an der externen Fortbildungsveranstaltung teilnehmen wol­len, darüber zu informieren, in welchem Umfange welche Pharma-Unternehmen die Veran­stal­tung finanziell unterstützen und damit denkbarerweise Einfluss auf den Inhalt der Ver­anstaltung haben könnten. Auch besteht ein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit an einer solchen Transparenz. Auf die Art des Veranstalters (ärztlich oder gewerblich) kommt es dabei nicht entscheidend an.

Die Bestimmung will erreichen, dass die finanzielle Unterstützung für externe Fortbil­dungsveranstaltungen transparent gemacht wird und die Ärzte, die an einer Veranstal­tung teilnehmen wollen, und die Öffentlichkeit erfahren, wer finanziell hinter der Ver­an­staltung steht. Das gilt auch für gewerbliche Veranstalter, obwohl bei den Ärzten ge­genüber ärztlichen Veranstaltern nicht genau dieselbe Einschätzung der Finanzierung vor­han­den sein mag. Im Grund­satz ist die Frage der finanziellen Abhängigkeit externer Ver­an­staltungen von Pharma-Unter­nehmen von erheblicher Bedeutung.

cc) Aus der Entstehungsgeschichte des § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex ergibt sich ange­sichts des eindeutigen Wortlauts und systematischen Zusammenhangs der Vor­schrift nichts ande­res.

aaa) Bereits die ursprüngliche Fassung des FSA-Kodex 2004 regelte in § 6 Abs. 5 ganz allgemein die finanzielle Unterstützung von externen Fortbildungsveranstaltun­gen, in Satz 3 die Pflicht der Pharma-Unternehmen auf eine Offenlegung hinzuwirken, während Abs. 6 die Pflichten für ärztliche Veranstal­ter erweiterte. Abs. 5 Satz 3 enthielt dem­ge­mäß bereits die alle, d.h. nicht nur ärztli­che Veranstalter erfassende Regelung:

„Die Mitgliedsunternehmen, die externe Fortbildungsveranstaltungen finanziell unterstützen, müssen darauf hinwirken, dass die Unterstützung sowohl bei der An­kündigung als auch bei der Durchführung der Veranstaltung von dem Ver­anstalter offen gelegt wird.“

Diese Formulierung findet sich gleichbleibend auch in den folgenden Fassungen des FSA-Kodex 2006, 2008 und 2010, und zwar nunmehr in § 20 Abs. 5 Satz 3.

§ 35 der MBO-Ä 2004, der „Fortbildungsveranstaltungen und Sponsoring“ betrifft und sich nur auf Fortbildungsveran­staltungen „ärzt­­licher Veranstalter“ bezieht, bestimmt in Satz 2, dass die Beziehungen zum Sponsor bei der Ankündigung und Durch­führung offen darzulegen sind. Satz 1 regelte „Art, Inhalt und Präsentation“ der Fortbildungs­ver­anstaltung, so wie das auch in § 6 Abs. 6 FSA-Kodex 2004 geschehen ist. Der FSA-Kodex hat die Pflicht zur Offenlegung aber nicht in diese, auf ärztliche Veranstalter be­schränkte Vorschrift mit übernommen, sondern eine solche Pflicht – gegenüber der MBO-Ä erweiternd – in § 6 Abs. 5 FSA-Kodex 2004 vorgesehen, d.h. ganz allgemein für externe Fortbildungs­ver­anstaltungen. Eine reduzierende Auslegung, die diese Pflicht wie in der MBO-Ä wieder auf ärztliche Veranstalter beschränkt, scheidet unter den ge­nannten Umständen aus. Der FSA-Kodex hat vielmehr die Offenlegungs­pflicht damals auf alle externen Fortbildungsveran­staltungen ausgedehnt.

bbb) Daran hat sich durch § 32 Abs. 3 MBO-Ä 2011 nichts geändert.

Die Vorschrift befasst sich allerdings nur mit dem Sponsoring „ärztlicher“ Fortbildungs­veranstaltungen und schreibt hierzu in Satz 2 vor:

„Das Sponsoring, dessen Bedingungen und Umfang sind bei der Ankündigung und Durchführung der Veranstaltung offen zu legen.“

Wie sich aus der Begründung zur Änderung des FSA-Kodex ergibt, hat die Mitglieder­versammlung des FSA diese Bestimmung zwar zum Anlass genommen, § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex in der Weise anzupassen, dass in den bisherigen, wie darge­legt zu verstehenden 20 Abs. 5 Satz 3 (früher § 6 Abs. 5 Satz 3) hinter „ … die Unterstüt­zung“ der Passus

„einschließlich der Bedingung und des Umfangs“

eingefügt worden ist, dem­gemäß in eine Vorschrift, die zuvor allgemein das Spon­soring in Bezug auf alle Veranstalter regelte. Die Einfügung betraf im Wege der Anpassung lediglich das „Wie“ des Hinwirkens, näm­lich erweiternd „einschließlich der Be­dingung und des Umfangs“, ohne die Bestimmung auch im dargelegten Grundsatz zu ändern. Le­diglich der Umfang, nicht die Grundlage der seit 2004 bestehenden allgemei­nen Trans­parenz­pflicht ist geändert worden. Von einem Redak­tionsversehen kann daher keine Re­de sein. Vielmehr ist die Anpassung der bisherigen Bestimmung an die MBO-Ä 2011 folgerichtig erfolgt. Eine – auch wenigstens teilweise – Einschränkung von § 20 Abs. 5 Satz 3 auf ärztliche Veranstalter scheidet demnach aus.

Etwas anderes ergibt sich nicht etwa daraus, dass gewerbliche Veranstalter externer Fortbildungsveranstaltungen selbst nicht zu den Fachkreisen im Sinne von § 2 FSA-Kodex gehören. Der FSA-Kodex Fachkreise ist anwendbar, weil es um Ver­anstaltungen für Ärzte und die finanzielle Unterstützung solcher Veranstaltungen geht.

Unerheblich ist, dass der EFPIA Code eine Transparenzpflicht lediglich bei Fortbildungsveran­­stal­­tun­­gen von ärztlichen Veranstaltern vorsieht und ferner § 20 Abs. 5 Satz FSA-Kodex Fachkreise mit dem Inkraftreten des FSA-Transparenzkodex mit der Maß­gabe außer Kraft tritt, dass unter anderem die darin genannten Veröffentlichungspflichten für den Zeitraum bis 31. Dezember 2014 zu erfüllen sind, wie es in dem noch nicht in Kraft getre­tenen § 29 des FSA-Kodex Fachkreise heißt. Demnach gilt die Vorschrift nach wie vor. Aus der be­ab­sichtigten Abschaffung ergeben sich keine zwingenden Rück­schlüs­se auf deren Ausle­gung. Vielmehr ist eine Aufhebung insgesamt sinnvoll, um eine unter­schiedliche Behandlung gegenüber den Veranstaltern zu vermeiden.

b) Durchgreifende kartellrechtliche Bedenken gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex und dessen Auslegung bestehen nicht, worauf schon der Spruchkörper 1. Instanz zu Recht hingewiesen hat.

Eine einschränkende Auslegung der Vorschrift auf Grund Kartellrechts kommt nicht in Betracht. Die Bestimmung ist eindeutig im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu verstehen und kann nicht im Lichte kartellrechtlicher Überlegungen kartellrechts­kon­form einschränkend ausgelegt werden. Sollte ein Verstoß vorliegen, wäre demgemäß nur eine teilweise Nichtigkeit möglich.

aa) Die Vorschrift verstößt nicht gegen Art. 101 AEUV, § 1 GWB.

Ein Unternehmen macht ohne Erfolg geltend, wegen der Veröffentlichung der Daten komme es zu einem kartellrechtswidrigen Informationsaustausch unter potentiellen Veran­stal­tern me­dizinischer Fortbildungsveranstaltungen.

Nicht bereits entscheidend ist, dass das Bundeskartellamt den FSA-Kodex als Wett­be­werbsregeln gemäß § 26 Abs. 1 GWB anerkannt hat. Das ist für die Zivilgerichte nicht bindend, auch nicht für die FSA-Spruchkörper. Die Anerkennung hat allenfalls indi­zielle Wirkung für die Frage der Wirksamkeit. Immerhin hat das Bundeskartellamt aber mit der Anerkennung keine Bedenken gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex geäußert.

Für die vorliegenden Sachverhalte kommen nach den genannten Bestimmungen nur die Voraussetzung „aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen“ in Betracht, die eine Verhinderung, Ein­schränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewir­ken (§ 1 GWB) bzw. welche den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs inner­halb des Binnenmarktes bezwecken oder bewirken (Art. 101 AEUV). Es fehlt bereits an einem aufeinander abgestimmten Verhalten.

Ein bloßes Parallelverhalten ist noch keine Abstimmung. Erforderlich ist vielmehr eine Form der Koordinierung zu einer bewussten und gewollten praktischen Zusam­men­ar­beit, eine unmittelbare oder mittelbare Fühlungnahme zwischen Unternehmen. Dazu reicht zwar eine wechselseitige Verständigung über künftiges marktrelevantes Verhal­ten aus, etwa durch den Austausch marktrelevanter Informationen, auch über Dritte (Lan­gen/­Bunte/­Krauß, Kartellrecht, 12. Aufl., Rdn. 93, 95 f., 98 zu § 1 GWB). Davon kann hier jedoch keine Rede sein.

Die geforderten Veröffentlichungen durch den gewerblichen Veranstalter sind für die bereits durchgeführten Veranstaltungen zwar nicht mehr von Bedeutung. Denkbar ist aber, dass andere gewerbliche Veranstalter auf Grund der veröffentlichten Daten ihrer Mitbewerber beim Abschluss zukünftiger Verträge die veröffentlichten Daten berück­sichtigen und zum Gegenstand der Vertragsverhandlungen machen. Darin liegt jedoch noch kein abgestimmtes Verhalten unter den gewerblichen Veranstaltern, veranlasst durch die Pharma-Unternehmen, sondern ein bloßes Parallelverhalten.

Ebenso liegt kein abgestimmtes Verhalten der Pharma-Unternehmen untereinander vor, auch nicht mit­telbar über den FSA-Kodex, nach dem jedes für sich im Verhältnis zu Veranstaltern von externen Fortbildungsveranstaltungen jeweils für Transparenz zu sor­gen haben.

bb) Die Pharma-Unternehmen handeln auch nicht gemäß Art. 102 AEUV, § 19 GWB rechtsmissbräuchlich, wenn sie gegenüber gewerblichen Veranstaltern von Fortbil­dungs­­veranstaltungen auf Transpa­renz hinwirken. Das ergibt sich bereits daraus, dass die­ses Hinwirken auf einem sachlich gerechtfertigten Grund beruht, nämlich auf dem Verlangen nach einer sinn­vol­len Trans­parenz von Sponsoring.

c) Die drei einsprechenden Mitglieder haben gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 verstoßen. Sie haben nicht in genügender Weise gegenüber dem V darauf hingewirkt, dass die Unterstützung von diesem im vorgeschriebenen Umfange offen gelegt wird.

Etwas anderes folgt gegebenenfalls nicht schon daraus, dass Pharma-Unternehmen ge­gen­über V lediglich die Auswahl der Vortragsthemen und die Bereitstellung der Referenten übernommen hat. Auch das ist Sponsoring im Sinne der Vorschrift.

Die mangelnde Hinwirkung beruht vor allem darauf, dass die Einsprechenden der Auf­fassung sind und waren, mangels Anwend­bar­keit der Vorschrift nicht zur Transparenz verpflichtet gewesen zu sein. V hat bei den ersten Veranstaltungen 2013 im Internet lediglich darauf hingewiesen, welche Pharma-Un­ter­neh­men die Ver­anstaltung finanziell unterstützt haben, dagegen nicht wie geboten in welchem Umfange und zu welchen Bedingungen das geschieht.

Die allgemeine Regelung in den Verträgen, in denen sich V verpflichtet hat, insbe­sonde­re den FSA-Kodex zu beachten, genügte nicht. Sie hat die Pharma-Unternehmen nicht von ihrer eigenen Pflicht entbunden, V konkret, und zwar schriftlich be­reits im Vertrag oder in einem gesonderten Schreiben, darauf hinzuweisen, was genau diese tun soll, um die vor­geschriebene Transpa­renz zu gewähr­leisten, zumal die neue Vorschrift gerade erst in Kraft getreten war.

­Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex Fachkreise ist daher zu bejahen.

d) Unerheblich ist, ob V mit der geforderten Veröffentlichung Ge­schäfts­ge­heimnisse offenbart. Nur durch eine solche Veröffentlichung konnte sie in den Genuss des Spon­sorings gelangen, was die Pharma-Unternehmen rechtmäßig von ihr verlangen konnten. Das funktioniert auch, wie sich daran zeigt, dass ihr bei späteren Veranstaltun­gen eine Einhaltung möglich war.

2) Die vom Spruchkörper 1. Instanz gegen die einsprechenden Unternehmen ausge­spro­chenen Verbote sind demnach zu bestätigen.

Unerheblich ist im vorliegenden Zusammenhang, ob es sich um einen geringfügigen Ver­stoß handelte. Die FSA-Verfahrensordnung sieht [für Verstöße dieser Art] bisher keine Beendigung wegen Ge­ring­fügigkeit vor; vielmehr ist die Unterlassungsverpflichtung auszusprechen, wenn wie hier ein objektiver Verstoß gegen den FSA-Kodex festgestellt wird.

Eine Befristung der Verbote entsprechend der vorgesehenen Neuregelung kommt nicht in Betracht. Diese ist noch nicht in Kraft. Die Pharma-Unternehmen können sich gegen das Verbot wehren, sobald § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Kodex nicht mehr gilt. […] Entsprechend § 767 ZPO (Vollstreckungsgegenklage) ist ein Voll­streckungsgegen­antrag möglich, der zur Aufhebung des Verbots zu führen hat, und zwar mit Wirkung ab Außerkraft­treten der Be­stimmung. Dem kann der FSA auch ohne förmli­ches Verfahren nach­kommen, ebenso wie bei einer Vollstreckungsgegenklage der Titel­gläubiger auf die Rechte aus den Verboten verzichten kann, bevor es zu einer Klage kommt.

3) Soweit es um die Sanktionen geht, die der Spruchkörper 1. Instanz ausgesprochen hat, ist die Höhe des Ordnungsgeldes nicht zu beanstanden. Dagegen hält der Spruchkörper 2. Instanz die Verhängung einer Geldstrafe nicht für gerechtfertigt.

a) Die Verhängung einer Geldstrafe gemäß §§ 22 Abs. 2 Satz 2, § 24 Abs. 3 Satz 1 VerfO setzt nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz Ver­schul­den voraus.

Die genannten Bestimmungen stellen allerdings nach ihrem Wortlaut nicht auf Ver­schulden ab. Sie enthalten insoweit aber eine Regelungslücke, die dahin auszufüllen ist, dass Ver­schulden erforderlich ist. Das ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der in der FSA-Verfahrensordnung vor­ge­sehenen verschiedenen Sanktionen.

Gibt ein Pharma-Unternehmen auf eine Abmahnung hin sogleich eine mit Ordnungsgeld bewehrte Unterlas­sungs­erklärung ab und verstößt es später gegen diese, so schuldet es das fest­gelegte Ord­nungsgeld. Hierbei handelt es sich um eine Art Vertragsstrafe, wie sie im Wettbewerbsrecht üblicherweise vereinbart wird. De­ren Ver­wir­kung setzt aber Verschulden voraus. Trotz des Wortlauts des § 339 Satz 2 BGB, der nicht auf Verschul­den abstellt, gilt das Verschul­denserfordernis nämlich auch dann, wenn die geschuldete Leistung wie hier in einem Unterlassen besteht (vgl. Pa­landt-­Grüneberg, BGB, 73. Aufl., Rdn. 15 zu § 339). Im Wettbewerbsrecht ist das allgemein anerkannt.

Entsprechend verhält es sich, wenn ein Spruchkörper auf Grund eines objektiven Verstoßes eine Unterlassungsverpflichtung nebst Androhung von Ordnungsgeld aus­gesprochen hat und es zu einem weiteren Verstoß mit der Festsetzung des Ordnungs­geldes kommt. Das Erfordernis des Verschuldens ist in sol­chen Fällen allerdings in der Regel unprob­le­ma­tisch, zumindest Fahrlässigkeit [ist] nahezu immer gegeben.

Demgegenüber ist ein Strafgeld schon für den ersten Verstoß gegen den FSA-Kodex eine noch schärfere Sanktion. Der Kodex-Verstoß wird insoweit ähnlich wie eine Ord­nungs­wi­drigkeit geahndet. Ebenso wie diese setzt er daher erst recht Verschulden vor­aus, und zwar trotz der Formulierung in § 20 Abs. 4 Satz 2 VerfO, wonach die Ver­pflich­tung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung „in jedem Fall“ mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Geldstrafe zu verbinden ist, und trotz der Formulierung in § 22 Abs. 2 Satz 2 VerfO, der bei der Verhän­gung einer Geldstrafe durch den Spruch­körper 1. Instanz allein auf die „Feststellung eines Kodex-Verstoßes“ abstellt. Obwohl dort jeweils von Verschulden keine Rede ist, führen die vorstehenden systematischen Ausführungen zu einer einschränkenden Aus­le­gung, die allerdings nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen von Bedeutung ist, weil in fast allen Fällen Ver­schulden vorliegt.

Bei der Verhängung von Vereinsstrafen – und darum geht es hier – ist zwar umstritten, ob und in welchen Fällen dafür Verschulden Vor­aus­set­zung ist (vgl. dazu Palandt-Ellen­ber­ger, Rdn. 15 zu § 25 BGB mit weiteren Nach­wei­sen). Im vor­lie­genden Gesamtzu­sam­menhang der vorgese­he­nen Sanktionen ist die Frage aber dahin zu beantworten, dass Verschulden erfor­der­lich ist.

b) Nach Auffassung des Spruchkörpers 2. Instanz haben die einsprechenden Pharma-Unternehmen es zwar objektiv unterlassen, in genügen­dem Maße auf eine Offen­le­gung durch V hinzuweisen. Bei ihnen lag jedoch ein Verbotsirrtum vor, der unver­meid­bar war.

Wie im Rahmen des OWiG anerkannt ist, liegt ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor, wenn bei einer Ordnungswidrigkeit entsprechend wie hier gerichtliche Entscheidungen fehlen, bei ungeklärter Rechtslage verschiedene Möglichkeiten der Interpretation beste­hen und der Betroffene sich für eine der möglichen Auslegungen entscheidet (Göhler/ Gürtler, OWiG, 16. Aufl., § 11 Rdn. 27 a). Die Frage, ob § 20 Abs. 5 Satz 3 nach der Anpassung an § 32 Abs. 3 MBO-Ä auch auf externe Fortbildungsveranstaltungen ge­werb­licher Anbieter wie V anwendbar ist, gab Anlass zu Zweifeln. Für das Verständnis der einsprechenden Pharma-Unternehmen ließen sich vertretbare Argu­mente finden. Eine einschrän­kende Auslegung kam trotz des Wort­lauts und syste­ma­ti­schen Zu­sam­menhangs der Bestimmung wegen der dargestellten Ent­ste­hungs­geschichte durch­aus ernsthaft in Betracht. Der Spruchkörper 2. Instanz weist aber ausdrücklich darauf hin, dass es sich hier um ganz besonders gelagerte Aus­nahmefälle han­delt.

c) Da es bereits am Verschulden fehlt, kann offen bleiben, ob eine entsprechende Anwen­­dung des § 153 Abs. 1 StPO in Betracht kommt, die bei geringem Ver­schul­den und fehlendem öffent­li­chen Interesse eine Ein­stellung wegen Geringfügigkeit ermöglicht. Im Rahmen der FSA-Verfahrensordnung würde das – nur – bei der Frage der Straf­sank­tion in beson­ders gelagerten Ausnahmefällen dazu führen, dass der FSA bei ge­rin­gem Ver­­schulden und fehlen­dem In­teresse von der Verhängung von Strafgeld absehen könn­te, obwohl die FSA-Verfah­rensord­nung nach ihrem Wortlaut eine solche Möglich­keit nicht vorsieht. Den Pharma-Unternehmen fiele hier allenfalls leichtes Verschulden zur Last. Der Nichtver­hängung eines Strafgeldes würde auch kein Interesse des FSA entgegenstehen; denn nach der Abmahnung hat V auf Veranlassung der drei Unternehmen bei den folgenden Veranstaltungen die er­forder­lichen Veröffentli­chungen vor­genommen, und außer­dem tritt die umstrittene Vorschrift demnächst außer Kraft.

Die Einsprüche sind demnach im Wesentlichen unbegründet. Soweit es um die verhäng­ten Strafgelder geht, ist die Entscheidung 1. Instanz aufzuheben. Im Übrigen sind die Einsprüche zu verwerfen.

[…]

Die Verfahrenskosten legt die Geschäftsstelle des FSA gemäß §§ 31, 33 VerfO fest. Dabei wird zu erwägen sein, ob der in der Verfahrensordnung vorgesehene Kostenbe­trag von 10.000 € jeweils zu reduzieren ist, weil es sich um drei gleichzeitige Verfahren mit gleichem Streitgegenstand handelt. […]

Eine Quotelung der Kosten scheidet aus, obwohl die betroffenen Pharma-Unternehmen obsiegt haben, soweit es um die Verhängung der Geldstrafe geht. Das ändert aber nichts daran, dass sie die vollen Verfahrenskosten 1. und 2. Instanz zu tragen haben. Die FSA-Verfahrensordnung knüpft bei den Verfahrensgebühren an einen festgestellten Verstoß an. Eine Quotelung ist nur in dem hier nicht gegebenen Fall des § 31 Abs. 1 Satz 4, 2. Halbsatz VerfO vorgesehen (vgl. bereits die Entscheidung des Spruchkörpers 2. Instanz vom 12. Juni 2008 in der Sache FS II 1/08/2007.10-208).

Ergebnis

Der Spruchkörper 2. Instanz hat auf die Einsprüche der Firmen Almirall, Bayer und Pfizer die Ent­schei­dung des Spruchkörpers 1. Instanz vom 25. Februar 2014 aufgehoben, so­weit es um das gegen diese Unternehmen verhängte Strafgeld geht.

Im Übrigen wurden die Einsprüche verworfen und die Entschei­dung des Spruchkörpers 1. Instanz bestätigt, derzufolge die Firmen Almirall, Bayer und Pfizer jeweils

  • gegen § 20 Abs. 5 Satz 3 FSA-Ko­dex Fachkreise verstoßen haben und 
  • verpflichtet sind, es künftig zu unterlassen, bei externen Fortbildungsveranstaltungen gewerblicher Veranstalter, die von ihnen finanziell unterstützt werden, nicht jeweils darauf hinzuwirken, dass die Unter­stützung einschließlich (a) der Bedingung und (b) des Umfangs, also vor allem der Höhe der Unterstützung und der empfangenen Gegenleistungen sowohl (c) bei der Ankündigung als auch (d) bei der Durch­führung der Veranstaltung vom Veranstalter offen gelegt wird.

Berlin, im Juni 2014

Az.: 2013.2-347 und 2013.2-351

Der identische Sachverhalt war Gegenstand von zwei weiteren Verfahren gegen die Firmen Astellas Pharma GmbH (Astellas) und Bristol-Myers Squibb GmbH & Co. KGaA (BMS).

Nach Abmahnung hat sich BMS am 10. Januar 2014 verpflichtet,

es zu unterlassen, von V für Ärzte durchgeführte berufliche Fortbildungsveranstaltungen finanziell zu unterstützen, ohne darauf hinzuwirken, dass neben der Nennung von Bristol-Myers als Unterstützer oder Sponsor auch die Höhe des Unterstützungsbetrages und die von V gewährten Gegenleistungen bei der Ankündigung der Veranstaltungen auf der Homepage [von] V offengelegt werden, wie geschehen bei der finanziellen Unterstützung der Fortbildungsveranstaltungen […].

Astellas hat die Entscheidung 1. Instanz vom 25. Februar 2014, die in der Berichterstattung zu den Verfahren zu FS II 1/14/2013.2-346, 349 und 352 wiedergegeben ist, in Rechtskraft erwachsen lassen und an die Stiftung Denkmalschutz eine Geldstrafe in Höhe von 6.000 EUR entrichtet.

Beide Verfahren sind daher abgeschlossen.