FS Arzneimittelindustrie e.V.

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Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V.

Erfahrungen aus 5 Jahren Spruchrichtertätigkeit der 2. Instanz des FSA

Gastbeitrag Hermann Brüning, Vorsitzender des Spruchkörpers 2. Instanz anlässlich der FSA-Mitgliederversammlung am 27.11.2009

Ich möchte mich ganz herzlich dafür bedanken, dass ich die Gelegenheit bekomme, über meine Erfahrungen aus meiner nunmehr fünfjährigen Tätigkeit als Spruchrichter 2. Instanz zu berichten. Die erste mündliche Verhandlung des Spruchkörpers 2. Instanz fand am 18. November 2004 mit drei Fällen statt, in denen es um den äußeren Rahmen von Fortbildungsveranstaltungen ging.

Ich möchte mich nicht inhaltlich mit einzelnen Entscheidungen des Spruchkörpers 2. Instanz und mit der dazu geäußerten Einzelkritik von Geiger und von Czettritz auseinandersetzen, obwohl sich dazu vieles sagen ließe. Das würde im vorliegenden Rahmen zu weit führen. Vielmehr befasse ich mich zunächst ganz allgemein mit dem Umfang und mit dem Inhalt meiner Tätigkeit als Spruchrichter sowie mit der Zusammenarbeit der Spruchrichter und der beiden Instanzen untereinander, ferner, soweit mir möglich, mit der Resonanz nach außen.

1) a) Zunächst ganz allgemein einige Hinweise zum Umfang und zum Inhalt der Spruchrichtertätigkeit 2. Instanz.

In den fünf Jahren gab es vor dem Spruchkörper 2. Instanz bis heute 13 Sitzungen. Die nächste Sitzung findet am 3. Dezember statt. Insgesamt sind bisher 26 Einsprüche eingelegt worden, von denen 25 erledigt sind. Davon endeten 23 durch eine Entscheidung. In 14 Fällen war der Einspruch erfolglos, in weiteren 2 Fällen zum größten Teil erfolglos, das macht zusammen 16 Fälle, und nur in 7 Fällen erfolgreich, was belegt, dass die 1. und die 2. Instanz in den weitaus meisten Fällen übereinstimmten. Ein Fall endete vorzeitig, weil der Einspruch verspätet eingelegt und nach Hinweis zurückgenommen worden ist, was bei Unzulässigkeit des Einspruchs möglich ist. In einem weiteren Fall ist der Vorschuss bewusst nicht eingezahlt worden. Das ist nach der Verfahrensordnung (§ 31 Abs. 1 Satz 2) der einzige Weg, nach Einlegung eines zulässigen Einspruches die Durchführung des Einspruchsverfahrens noch zu verhindern. Bei nicht fristgerechter Zahlung wird nämlich das Einspruchsverfahren nicht durchgeführt. In den 25 erledigten Fällen sind in insgesamt 18 Fällen Verbote bestandskräftig geworden.

Die Einspruchsverfahren befassten sich mit folgenden Kodex-Regelungen: vor allem mit Fortbildungsveranstaltungen, nämlich in 14 Fällen, ferner in jeweils 2 bis 4 Fällen mit Preisausschreiben, mit Anwendungsbeobachtungen, mit Musterpackungen und sonstigen Werbegaben. Die Beanstandung kam in den weitaus meisten Fällen von einem Mitgliedsunternehmen. In einigen Fällen lag – vor allem nach Presseberichten – ein Vorstandsbeschluss vor. Der Einspruch kam in fast allen Fällen vom betroffenen Mitglied, abgesehen von zwei Ausnahmen, in denen der Beanstandende Einspruch eingelegt hat.

Im Verlaufe der fünf Jahre hat sich der Inhalt der Beanstandungen verändert. Zunächst ging es um den äußeren Rahmen von Fortbildungsveranstaltungen und um Preisausschreiben. Dazu hat der Spruchkörper 2. Instanz grundlegende Entscheidungen getroffen. Die späteren Verfahren befassten sich zunehmend mit dem Inhalt von Fortbildungsveranstaltungen, ferner mit Anwendungsbeobachtungen und mit Musterpackungen.

Als ich 2004 gefragt wurde, ob ich bereit sei, Vorsitzender des Spruchkörpers 2. Instanz zu werden, habe ich nach kurzem Überlegen zugesagt, weil es mir besonders reizvoll erschien, sozusagen auf einem Teilgebiet meiner früheren Tätigkeit als Berufsrichter weiterhin tätig zu werden, und zwar auf der Grundlage jahrelanger Erfahrungen im Wettbewerbsrecht, auch in Arzneimittelsachen, insbesondere auf dem Gebiete des Heilmittelwerbegesetzes.

Vor Beginn meiner Tätigkeit als Spruchrichter war ich durchaus skeptisch, ob ein Spruchkörper mit 9 Richtern reibungslos funktionieren kann. Nach 5 Jahren Spruchrichtertätigkeit kann ich das eindeutig bejahen. Für die eigentliche, die richterliche Tätigkeit innerhalb des Spruchkörpers gilt das ausnahmslos. Manchmal hat es allerdings Schwierigkeiten gegeben, die erforderliche Anzahl der Spruchrichter zusammenzubekommen, obwohl die Verhandlungstermine bereits zu Beginn eines jeden Jahres festgelegt und abgestimmt werden. Immerhin standen meist Stellvertreter zur Verfügung. Im Falle kurzfristiger Verhinderung eines Spruchrichters, was gelegentlich vorgekommen ist, ist es nach der Verfahrensordnung (§ 12 Abs. 1) auch möglich, ohne den verhinderten Spruchrichter zu verhandeln und zu entscheiden. Es müssen aber mindestens 7 Spruchrichter mitwirken. In einem Ausnahmefall ist es allerdings nicht gelungen, die notwendige Zahl der Spruchrichter für die mündliche Verhandlung zusammenzubekommen. Der Termin musste daher verlegt werden.

b) Wenn von Czettritz in seinem Beitrag „Versuch einer Annäherung an den FS Arzneimittelindustrie-Kodex“ bemängelt, dass die Spruchrichter aus den Pharma-Unternehmen nicht die Mehrheit bilden und daher überstimmt werden könnten, so gewährleistet gerade dieser Umstand, dass die Entscheidungen der 2. Instanz auch nach außen hin Gewicht bekommen und gemäß dem Zweck des FSA in besonderem Maße geeignet sind, im Wege einer wirksamen Freiwilligen Selbstkontrolle das Ansehen der Pharma-Industrie in der Öffentlichkeit zu fördern. Immerhin gibt es einen neutralenVorsitzenden, der mit seiner Stimme den Ausschlag gibt, wenn tatsächlich einmal den übereinstimmenden Auffassungen der vier Spruchrichter aus den Pharma-Unternehmen die Meinungen der vier Spruchrichter aus der Ärzteschaft bzw. Patientenschaft geschlossen gegenüberstehen sollten.

In der Praxis, soviel darf ich sicherlich ganz allgemein über das Abstimmungsverhalten der Spruchrichter berichten, hat es eine solche Konfrontation bisher nicht gegeben. Vielmehr werden aus den beiden Spruchrichtergruppen gegebenenfalls auch untereinander unterschiedliche Auffassungen vertreten, so dass sich Entscheidungen mit unterschiedlichen Mehrheiten ergeben. Die meisten Entscheidungen sind allerdings einstimmig oder nahezu einstimmig ergangen. In den Beratungen nutzen, nachdem der Vorsitzende den Fall vorgetragen hat, alle Spruchrichter die Gelegenheit, ihre Auffassung ausführlich darzustellen und zu diskutieren. Das geschieht aus meiner Sicht auf hohem Niveau, so wie im Wettbewerbssenat eines Oberlandesgerichtes, und zwar sowohl fachlich als auch juristisch. Bei der Beratung kommt auch den Ärztevertretern ein ganz erhebliches Gewicht zu. Ebenso wie die anderen Richter tragen sie aus ihrer fachlichen Sicht zur sachgerechten Diskussion bei und nehmen damit maßgebenden Einfluss auf die Ergebnisse und ihre Begründung. Die Mitwirkung von Ärztevertretern ist aus meiner Sicht unverzichtbar.

Es kann keine Rede davon sein, dass bei Pharmai-Industriefremden, ich zitiere wörtlich, „vielleicht manchmal das Verständnis und ein vernünftiges Augenmaß fehlen“, wie es von Czettritz für möglich hält. Aus den Entscheidungen lässt sich das nicht herleiten. Das Gegenteil trifft zu.

Erst nach ausführlicher Diskussion aller Gesichtspunkte kommt es zur Abstimmung. Dabei ist es in zwei Fällen, was völlig normal ist, auch dazu gekommen, dass der Vorsitzende überstimmt worden ist (in einem Fall kein Verstoß, im anderen Fall ein Verstoß gegeben), und zwar jeweils mit Ergebnissen, die sich, wie ich insbesondere bei der Absetzung der Entscheidungen bemerkt habe, ganz überzeugend formulieren ließen. Sie werden aus den Entscheidungen des Spruchkörpers 2. Instanz nicht erkennen können, um welche beiden es sich handelt.

In der mündlichen Verhandlung führt der Vorsitzende in den Sach- und Streitstand ein, unter Darlegung aller in der Beratung erörterten Gesichtspunke, einschließlich der in der Beratung mehrheitlich vertretenen Ergebnisse und gegebenenfalls der dazu vertretenen abweichenden Auffassung, so dass sich das betroffene Mitglied sofort auf die Vorstellungen des Spruchkörpers einstellen und darauf sofort erwidern kann. Der Fall wird dann mit allen Beteiligten ausführlich erörtert. Daran beteiligen sich neben dem Vorsitzenden selbstverständlich auch die anderen Spruchrichter. Anschließend kommt es zur abschließenden Beratung und zur Verkündung der Entscheidungsformel.

Von Czettriz führt in seinem Beitrag aus, insbesondere bei den Vertretern der Ärzteschaft und dem Vertreter der Patienten handele es sich, ich zitiere wörtlich, „in jedem Fall um juristische Laien, so dass auf der Hand liegt, dass die Entscheidungen nicht immer juristischen Ansprüchen genügen.“. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Die Argumentation des Autors liegt völlig neben der Sache. Soweit sich der zitierte Vorwurf auch oder sogar nur auf die schriftliche Formulierung der Entscheidungen bezieht, wird hierbei nicht beachtet, dass – nach Verkündung der Entscheidungsformel am Schluss der Sitzung – der Vorsitzende allein die schriftlichen Entscheidungen nach den in der Beratung gefundenen Ergebnissen und Begründungen formuliert und unterschreibt. Die Formulierung der Entscheidungen hat also nichts mit der Besetzung des Spruchkörpers 2. Instanz auch mit juristischen Laien zu tun. Soweit der Vorwurf demgemäss auf den Vorsitzenden abzielt, disqualifiziert sich der Autor mit seinem eben zitierten Vorwurf selbst.

Der Spruchkörper 2. Instanz bemüht sich, in seinen Entscheidungen, soweit möglich, über den konkreten Fall hinaus allgemeine Grundsätze aufzustellen, damit die Mitgliedsunternehmen möglichst Entscheidungshilfen für zukünftige Fälle bekommen. Das geht aber nicht immer, nämlich etwa dann nicht, wenn nicht alle möglichen, zukünftigen Fallkonstellationen vorhersehbar sind. Ebenso geht im Übrigen auch der Wettbewerbssenat des Bundesgerichtshofes vor.

c) Auch die Zusammenarbeit mit der 1. Instanz hat stets sehr gut funktioniert. Nach der Verfahrensordnung (§ 15 Abs. 5) soll ein regelmäßiger Austausch zwischen der 1. und der 2. Instanz stattfinden. Das ist aus meiner Sicht stets in vorbildlicher Weise geschehen. Auch die Zusammenarbeit mit der Geschäftsstelle klappt reibungslos. Frau Bawolski organisiert und betreut die Sitzungen in vorbildlicher Weise. Dafür möchte ich mich ausdrücklich und auch an dieser Stelle ganz herzlich bedanken.

d) Zu der Wirkung des Spruchkörpers 2. Instanz nach außen vermag ich aus eigener Anschauung nicht viel beizutragen. Immerhin habe ich in einem Fall eine Rückmeldung erhalten. Ein Kollege vom Landgericht Hamburg hat mir vor kurzem – ohne den Fall zu konkretisieren – ganz allgemein erzählt, dass sich ein Rechtsanwalt, der ein betroffenes Mitglied im Einspruchsverfahren vertreten hat, positiv über die ergangene Entscheidung geäußert hat, insbesondere zur Begründung, die auf alle vorgetragenen Argumente eingegangen sei. Ich weiß jedoch nicht, ob er gewonnen hat oder ob er verloren hat. Ein anderer Rechtsanwalt hat sich allerdings mehrfach dahin geäußert, vor allem in der Anfangszeit des FSA, dass alles, was der FSA überprüft, Nebensächlichkeiten betrifft. Das hat er wesentlich drastischer formuliert. Diese Kritik halte ich für überzogen.

Was kann ich sonst noch zur Außenwirkung des FSA sagen? Vielleicht das: In meinem letzten Urlaub in Spanien, in Cordoba, habe ich einen Lieferwagen mit der Aufschrift „FSA“ – in großen Buchstaben – gesehen. Ich habe mich gefragt: Ist Herr Grusa inzwischen auch schon in Spanien tätig geworden? Oder ist der gute Ruf des FSA bereits bis dorthin gelangt?

Im Übrigen ist die Rechtsprechung des FSA, auch der 2. Instanz, Gegenstand zweier Beiträge geworden, die Geiger und von Czettritz verfasst haben. Über einzelne Fragen lässt sich selbstverständlich trefflich streiten. Soweit aber grundsätzlich beanstandet wird, die Rechtsprechung des FSA sei zum Teil zu streng, vermag ich dem nicht zu folgen; denn allein durch eine nicht zu laxe Rechtsprechung des FSA, die allerdings zu praktisch angemessenen Ergebnissen führen muss, ich wiederhole, allein durch eine nicht zu laxe Rechtsprechung des FSA zur Auslegung des Kodex wird gemäß dem Zweck des FSA der Ruf der Pharma-Industrie in der Öffentlichkeit verbessert, etwa bei den immer wieder in den Medien beanstandeten Fortbildungsveranstaltungen. Es nützt nichts, einen zahnlosen Papiertiger in Form eines Kodex light zu haben. Hermann Brüning

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