FS Arzneimittelindustrie e.V.

Dr. Uwe Broch – Geschäftsführer
Daniela von Arnim – Assistentin

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§ 13 Abs. 1 Satz 2 FSA-Kodex Fachkreise – Belästigung eines Arztes durch Besuch eines Außendienstmitarbeiters

AZ.: 2017.2-515

Leitsätze

1. Eine unzumutbare Belästigung liegt z.B. dann vor, wenn bei einem Außendienstbesuch für den Mitarbeiter erkennbar ist bzw. sein muss, dass der Adressat diesen Besuch nicht wünscht und der Besuch daraufhin nicht unverzüglich abgebrochen wird.

2. Kritische Äußerungen eines Außendienstmitarbeiters gegenüber einem Arzt zum Umfang der Verordnung eines bestimmten Präparats und zu den Erwartungen an die künftigen Verordnungsweise sind mit einem partnerschaftlichen Verhältnis zwischen Arzt und Außendienstmitarbeiter nicht vereinbar.

Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens ist die Beanstandung eines Arztes, ein Außendienstmitarbeiter des Mitgliedsunternehmens Daiichi Sankyo Deutschland GmbH habe einen Besuch bei seiner Klinik vorgenommen und dort unaufgefordert sein Arztzimmer betreten. Der Hinweis des Arztes, er habe für diesen Besuch keine Zeit, soll der Mitarbeiter nicht akzeptiert haben. Statt dessen habe er die Verordnungszahlen der Klinik für ein Präparat des Unternehmens bemängelt, die im Vergleich zu Präparaten anderer Herstellern zu niedrig seien; abschließend soll der Außendienstmitarbeiter schließlich die Frage gestellt haben, ob er sich nun endlich darauf verlassen könne, dass der Arzt dieses Präparat bei Neueinstellungen künftig besser berücksichtige.

Der Vorgang soll sich an der Tür des Arztzimmers abgespielt haben, das sich auf der Station befindet. Auf der gegenüber liegenden Seite des Flurs, wenige Meter von der Tür des Arztzimmers entfernt, sollen sich Patienten und Angehörige in Hörweite befunden haben. Der beanstandende Arzt meint, Dritte hätten die Möglichkeit gehabt, den Wortwechsel zu verfolgen. Seiner Auffassung nach habe dadurch auch die Gefahr bestanden, dass Dritte unsachliche oder falsche Schlüsse zur Zusammenarbeit zwischen der Klinik und dem Hersteller bei der Verordnung von Präparaten zogen.

Das Unternehmen führte dazu aus, der Besuch habe zwar tatsächlich stattgefunden, der Mitarbeiter sei aber vor der geöffneten Tür des Arztes stehen geblieben, ein weiterer Kollege, der ihn begleitet habe, bestätige dies. Eine Anmeldung sei unterblieben, weil die Pforte nicht besetzt gewesen sei. Bei einem früheren Gespräch habe der Mitarbeiter mit dem Arzt vereinbart, „sich demnächst bei ihm zu melden, am besten nachmittags“. Es seien bei dem jetzigen Besuch Verordnungszahlen des Präparats genannt worden; dies erfolge allerdings keinesfalls proaktiv; mit dem betroffenen Mitarbeiter sei deshalb ein klarstellendes Gespräch erfolgt. Sonstige Dritte hätten das Gespräch nicht mit anhören können, sofern sie das Gespräch nicht belauscht hätten.

Darauf hat der Beanstandende erwidert und im Wesentlichen seine frühere Darstellung bestätigt. Auf die Abmahnung der Schiedsstelle hat das Unternehmen keine Unterlassungserklärung abgegeben und für das weitere Verfahren die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Nach dieser Verhandlung stellte sich der Schiedsstelle der Sachverhalt wie folgt dar:

  • Eine Anmeldung des Gesprächs über die Pforte der Klinik war nicht erfolgt;
  • die Mitarbeiter des Unternehmens hatten die Klinik über den Eingang der Ambulanz betreten, die zu diesem Zeitpunkt nicht besetzt gewesen sein mag;
  • der Außendienstmitarbeiter des Unternehmens stand zumindest im Türrahmen des Arztzimmers und sprach von dort aus den Arzt an,
  • der wiederum mehrfach darauf hinwies, dass er keine Zeit für ein Gespräch habe,
  • bis schließlich die Tonlage des Gesprächs eskalierte und
  • Äußerungen über die – aus der Sicht des Mitarbeiters – zu geringen Verordnungen fielen;
  • als der Arzt von seinem Schreibtisch aufstand, um die beiden Außendienstmitarbeiter nachdrücklich zum Gehen aufzufordern, wurde der Besuch schließlich beendet, allerdings verbunden mit einem Hinweis auf die Erwartungen an die künftigen Verordnungszahlen.

Ob sich auf der Seite des Flurs, die dem Eingang zum Arztzimmer gegenüber liegt, Personen aufhielten, wurde von den Beteiligten unterschiedlich wahrgenommen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gem. § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ist Werbung, durch die Angehörige der Fachkreise unzumutbar belästigt werden, unzulässig. Eine unzumutbare Belästigung liegt insbesondere dann vor, wenn eine Werbung erfolgt, obwohl für den Werbenden erkennbar ist, dass der Adressat diese nicht wünscht. Dieser Tatbestand ist gegeben.

Gegenstand des Besuchs war Werbung für ein Präparat des Unternehmens. Der Beanstandende hatte klar zu erkennen gegeben, dass er für ein derartiges Gespräch an diesem Nachmittag nicht zur Verfügung stehen konnte. Ob dies aus Zeitmangel oder anderen Gründen der Fall war, ist unerheblich; es reicht aus, wenn für den Adressaten, den Außendienstmitarbeiter, klar sein musste, dass der Besuchte zu diesem Zeitpunkt nicht zur Verfügung stehen wollte.

Soweit der Mitarbeiter dazu in der mündlichen Verhandlung vortrug, er habe dies aus den Äußerungen des Arztes nicht erkannt, hält die Schiedsstelle diese Einlassung nur bedingt für nachvollziehbar. Selbst wenn dem Mitarbeiter zu Beginn des Gesprächs nicht klar gewesen sein sollte, dass der Arzt für einen Besuch keine Zeit hatte, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese Unklarheit bei einer – unstreitig – mehrfachen Äußerung der Ablehnung andauerte. Aus Sicht der Schiedsstelle ist sowohl die mehrfache Ablehnung durch den Arzt als auch die damit verbundene Eskalation der Tonlage nur so zu interpretieren, dass seine Aufforderung zunächst nicht beachtet wurde und der Mitarbeiter den Besuch gerade nicht unverzüglich abbrechen wollte. Auch die Äußerungen zum Umfang der damaligen Verordnung des Präparats in dieser Klinik und die abschließende Frage zur künftigen Verordnungsweise, die unstreitig sind, lassen erkennen, dass der Außendienstmitarbeiter den Besuch erst dann beenden wollte, nachdem er noch weitere „Botschaften“ an den Arzt gegeben hatte. Dies ist mit einem partnerschaftlichen Verhältnis zwischen Arzt und Außendienstmitarbeiter unvereinbar. Auch die Frage, ob sich der Mitarbeiter darauf verlassen könne, dass der Arzt ein bestimmtes Präparat bei Neueinstellungen künftig besser berücksichtige, ist nicht akzeptabel; die therapeutische Entscheidung liegt zu jeder Zeit allein beim Arzt. Daher ist der Tatbestand der Belästigung im Sinne des § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise zu bejahen.

Ob, wie dies vom Beanstandenden vorgetragen wurde, Patienten und Angehörige auf der anderen Flurseite standen und ob diese Personen ggf. die Unterhaltung hätten mit anhören können, ist für die Bewertung des Sachverhalts im Sinne von § 13 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise nicht ausschlaggebend.

Ergebnis

Die Beanstandung war begründet. Die Schiedsstelle stellte einen Verstoß der Daiichi Sankyo Deutschland GmbH gegen § 13 Abs. 1 FSA-Kodex fest. Das Unternehmen wurde verpflichtet, es künftig zu unterlassen, Angehörige der Fachkreise dadurch zu belästigen, dass es Außendienstbesuche nicht unverzüglich abbricht bzw. abbrechen lässt, wenn der angesprochene Angehörige der Fachkreise erkennen lässt, dass er im konkreten Zeitpunkt für ein Gespräch nicht zur Verfügung stehen will, so wie dies im konkreten Fall geschehen war.

Bei der Bemessung der Geldstrafe wurde lediglich die Mindeststrafe von EUR 5.000 festgesetzt. Dabei wurde zugunsten des Unternehmens unterstellt, dass es sich um ein einmaliges Fehlverhalten gehandelt haben dürfte, dass das Unternehmen unverzüglich ein klarstellendes Gespräch mit dem Mitarbeiter führte, disziplinarische Maßnahmen ergriff und schließlich, dass der Mitarbeiter das Treffen anlässlich der mündlichen Verhandlung nutzte, um mit dem betroffenen Arzt ein klarstellendes Gespräch zu führen.

Die Geldstrafe war an die Against Malaria Foundation Germany, 80538 München, zu zahlen.

Berlin, im April 2018

§ 13 Abs. 2 Satz 1, § 3 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise – Werbung unter Verwendung von Telefax / Verantwortlichkeit des Unternehmens für das Verhalten der beauftragten Werbeagentur

AZ.: 2009.6-265 (1. Instanz)

Leitsätze

1. Werbung unter Verwendung von Faxgeräten ist nur zulässig, wenn eine – ausdrückliche – Einwilligung des Empfängers vorliegt. Diese ist nicht dadurch gegeben, dass der Empfänger, eine ärztliche Gemeinschaftspraxis, mit Telefon- und Telefax-Nr. in einem öffentlichen Verzeichnis ausgewiesen ist.

2. Ein Unternehmen bleibt nach § 3 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise für das Verhalten der von ihm mit der Werbeaktion („Direktansprache“) beauftragten Agentur auch dann verantwortlich, wenn es darlegen kann, dass es die Agentur zur Einhaltung aller einschlägigen Vorschriften schriftlich verpflichtet hat.

Sachverhalt

Eine ärztliche Gemeinschaftspraxis erhielt ein 2-seitiges Telefax, das die Kennung des Mitgliedsunternehmens und die Telefax-Nr. eines Ihrer Produktmanager enthielt. Unstreitig war das Telefax ohne ausdrückliche vorherige Zustimmung des Empfängers versandt worden. Im Telefax bewarb das Unternehmen eines seiner verschreibungspflichtigen Arzneimittel unter Nennung der Marke, indem es dieses gegenüber Nachahmerpräparaten (Generika) profilierte, die über jeweils engere Indikationen als das Originalpräparat verfügten.

Das Unternehmen wandte ein, im vorliegenden Fall sei von einer wenigstens mutmaßlichen Einwilligung des Telefax-Empfängers auszugehen. Diese ergebe sich daraus, dass die adressierte ärztliche Gemeinschaftspraxis in einem öffentlichen Verzeichnis (www.goyellow.de) auch mit Telefon- und Telefax-Nr. ausgewiesen sei. Jedenfalls, so wandte das Unternehmen ein, sei ihm die Werbung per Telefax im konkreten Fall nicht zuzurechnen, da es mit der gesamten Werbeaktion eine ihm als kompetent und zuverlässig bekannte Agentur beauftragt und diese zusätzlich schriftlich auf die Einhaltung aller einschlägigen Vorschriften im Zusammenhang mit der Werbung verpflichtet habe.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Das Unternehmen hat mit der Übersendung des Telefax an die ärztliche Gemeinschaftspraxis gegen § 13 Abs. 2 Satz 1 des FSA-Kodex Fachkreise verstoßen, weil eine ausdrückliche Einwilligung der Empfänger des Telefax, das als Werbung anzusehen ist, nicht vorlag. Dabei kommt es nicht darauf an und kann deshalb dahingestellt bleiben, ob das Telefax durch das Unternehmen selbst oder im Auftrag des Unternehmens durch eine Werbeagentur übersandt wurde, denn nach § 3 Abs. 1 des FSA-Kodex Fachkreise ist das Verhalten der beauftragten Agentur dem Unternehmen zuzurechnen.

Werbung gegenüber Angehörigen der Fachkreise unter Verwendung von Faxgeräten ist nach § 13 Abs. 2 Satz 1 FSA-Kodex Fachkreise grundsätzlich unzulässig und wird als unzumutbar belästigende Werbung i.S.d. § 13 Abs. 1 Satz 1 FSA-Kodex Fachkreise angesehen, wenn diese Werbung ohne Einwilligung des Empfängers erfolgt. Das an die Gemeinschaftspraxis übermittelte Telefax ist seinem Inhalt nach eine Maßnahme produktbezogener Absatzwerbung für das vom Unternehmen vertriebene und mehrfach mit Namen genannte verschreibungspflichtige Arzneimittel. Durch unterschiedliche Aussagen und Darstellungen wird das Ziel verfolgt, die angesprochenen Fachkreise zur Verordnung des vom Unternehmen vertriebenen Originalpräparats anstelle von wirkstoffgleichen Generika zu veranlassen. Soweit das Unternehmen einwendet, das Telefax enthalte auch sogenannte sachbezogene Informationen zu den Unterschieden in der Indikationsabdeckung ihres Arzneimittels einerseits und der Generika andererseits, verbunden mit dem Hinweis, dass eine „Off Label“-Anwendung drohe, wenn bestimmte Generika verordnet würden. Zu Unrecht konstruiert das Unternehmen einen Gegensatz zwischen sogenannter sachbezogener Information, die dem Werbebegriff angeblich entzogen sei, und „Werbung“ i.S.d. einschlägigen werberechtlichen Vorschriften. Der Werbebegriff umfasst sowohl die einprägsame „Anpreisung“ als auch die scheinbar objektiv gehaltene „Sachinformation“ und berücksichtigt somit die Erwartungen des Verkehrs, der gerade im Bereich der Gesundheitswerbung im allgemeinen und insbesondere der Arzneimittelwerbung eben nicht nur einseitige und sogenannte reklamehafte Darstellungen erwartet (vgl. hierzu Doepner, Heilmittelwerbegesetz Rdnr. 12 zu § 1 HWG).

Eine – ausdrückliche – Einwilligung als Zulässigkeitsvoraussetzung der Werbung durch Telefax wird deshalb verlangt, weil die unerbetene Faxübermittlung in besonderer Weise die Ressourcen des Empfängers in Anspruch nimmt (durch Entstehen von Kosten für Papier, Toner, Strom) und darüber hinaus durch Blockieren des Geräts den Betriebsablauf des Empfängers stört (s. dazu Bornkamm / Hefermehl / Köhler, Wettbewerbsrecht, Rdnr. 77 zu § 7 UWG). Das Unternehmen kann demzufolge nicht mit dem Argument gehört werden, auch eine vermutete Einwilligung des Empfängers reiche aus, und diese könne darin gesehen werden, dass die ärztliche Gemeinschaftspraxis in einem öffentlichen Verzeichnis auch mit Telefon- und Fax-Nr. aufgeführt sei. Die Ausnahmeregelung einer mutmaßlichen Einwilligung ist nur bei der Werbung unter Verwendung elektronischer Post (z.B. per E-Mail oder SMS) nach § 13 Abs. 2 Satz 2 FSA-Kodex unter den dort genannten Voraussetzungen vorgesehen. Diese Regelung entspricht im Übrigen § 7 Abs. 2 Nr. 3 und § 7 Abs. 3 UWG.

Auch wenn zu Gunsten des Unternehmens als zutreffend unterstellt wird, es habe eine Agentur mit der Durchführung einer sogenannten Aktion der Direktansprache, darunter auch der Telefax-Aussendung, an ärztliche Fachkreise beauftragt, und es habe diese Agentur, die ihr als fachlich kompetent und zuverlässig erschienen sei, noch zusätzlich auf die Einhaltung aller für den Auftrag einschlägigen Vorschriften schriftlich verpflichtet, ist dies im Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Unternehmens für den Kodexverstoß unerheblich. Nach § 3 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise sind die Unternehmen auch dann für die Einhaltung der Kodexvorschriften verantwortlich, wenn sie Dritte mit der Durchführung der vom FSA-Kodex erfassten Aktivitäten, also auch der im 3. Abschnitt geregelten Werbeaktivitäten, beauftragen. Diese Verantwortlichkeit für das Verhalten Dritter, die Vertragspartner des Unternehmens sind, ist unbedingt und einschränkungslos, damit sich ein Unternehmen nicht durch Beauftragung Dritter mit der Durchführung von Aktivitäten, die unter den FSA-Kodex fallen, seiner Verantwortung entziehen kann. Im Unterschied zu dieser Verantwortlichkeit für das Verhalten der „Durchführungsbeauftragten“ (Werbeagenturen, Marktforschungsunternehmen) nach § 3 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ist in § 3 Abs. 2 – lediglich – eine Hinwirkungspflicht auf kodexkonformes Verhalten bei solchen Vertragspartnern des Unternehmens geregelt, mit denen es generell (z.B. im Rahmen eines Lizenzvertrages) und nicht gezielt auf vom FSA-Kodex erfasste Aktivitäten zusammenarbeitet. Allenfalls im Rahmen einer solchen Kooperation, die hier eben nicht vorliegt, könnte ein Vorbringen, ob und in welcher Weise der jeweilige Vertragspartner auf die Einhaltung der Vorschriften des Kodex hingewiesen oder verpflichtet worden ist, als entlastend berücksichtigt werden.

Ergebnis

Das Unternehmen hat sich verpflichtet, es zu unterlassen, gegenüber Angehörigen der Fachkreise unter Verwendung von Faxgeräten zu werben, ohne dass eine Einwilligung des Empfängers des Telefax vorliegt. Für den Fall schuldhafter Zuwiderhandlung hat sich das Unternehmen zur Zahlung eines Ordnungsgeldes von EUR 10.000 verpflichtet.

Berlin, im Oktober 2009