§ 25 Abs. 4 der Verfahrensordnung Zur Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist

AZ.: II. Instanz: FS II 2 – 17 – 2017.6-522

Leitsatz

In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann im Wege ergänzender Auslegung und in entsprechender Anwendung des § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Verlängerung der Einspruchsbegründungsfrist in Betracht kommen und zwar durch den Vorsitzenden des Spruchkörpers 2. Instanz.
In der besonderen, objektiven Konstellation zum Jahreswechsel kann ein erheblicher Grund zur Verlängerung gesehen werden; auf rein individuelle Gründe wie etwa auf Urlaubszeiten kann es dagegen nicht ankommen.

Sachverhalt

Dem FSA ging eine anonyme Beanstandung zu, mit der die Durchführung einer internen Veranstaltung gerügt wurde. Nach Anhörung des Unternehmens mahnte der Spruchkörper 1. Instanz das Unternehmen wegen eines Verstoßes gegen § 20 Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise erfolglos ab. Nach mündlicher Verhandlung am 14. Dezember 2017 stellte der Spruchkörper 1. Instanz in seiner Entscheidung vom 19. Dezember 2017 einen Verstoß gegen § 20 Abs. 3 FSA-Kodex Fachkreise fest.

Gegen diese Entscheidung kündigte das Unternehmen mit E-Mail vom gleichen Tag an, Einspruch einzulegen und beantragte gleichzeitig im Hinblick „auf die bevorstehenden Weihnachtsfeiertage und den anschließenden Urlaub (…), die Frist für die Begründung um 2 Wochen bis zum 16. Januar 2018 zu verlängern“.

Der Spruchkörper 1. Instanz teilte dem Unternehmen mit E-Mail vom 20. Dezember 2017 mit, dass eine Verlängerung nicht in Betracht käme. § 25 Abs. 4 Satz 1 VerfO lege fest, dass der Einspruch innerhalb der 2-Wochen-Frist eingelegt und begründet werden müsse. Der Spruchkörper 2. Instanz habe bereits im Verfahren zu FS II 6/07/2007.7-190 klargestellt, dass diese Frist bewusst verhältnismäßig kurz bemessen sei, um das Einspruchsverfahren zu beschleunigen. Diese Entscheidung sei zwar für den Eingang der Zahlung ausgesprochen worden, es sei jedoch davon auszugehen, dass diese Begründung in gleicher Weise für die Begründungsfrist gelte.

Mit Schreiben vom 22. Dezember legte das Unternehmen Einspruch ein und rügte gleichzeitig einen Verfahrensverstoß. Die Ablehnung der beantragten Fristverlängerung stelle einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör dar, der gemäß Art. 103 Abs. l GG verfassungsrechtlich abgesichert sei; dies wurde weiter ausgeführt. Dieses Schreiben wurde daraufhin am gleichen Tag dem Vorsitzenden des Spruchkörpers 2. Instanz vorgelegt.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Der Vorsitzende des Spruchkörpers 2. Instanz hält es im vorliegenden, besonders gelagerten Ausnahmefall für geboten, entgegen dem Wortlaut der FS-Verfahrensordnung (VerfO) die Frist zur Begründung des bereits -ohne Begründung- eingelegten Einspruchs zu verlängern.

Nach § 25 Abs.4 Satz 1 VerfO muss der Einspruch innerhalb der Einspruchsfrist „eingelegt und begrün-det“ werden. Eine (separate) Möglichkeit, die Begründungsfrist zu verlängern, ist in der Verfahrensord-nung nicht vorgesehen. Das soll zur Beschleunigung des Einspruchsverfahrens beitragen. Ebenso ist nach § 25 Abs. 11 VerfO bei Versäumung der Einspruchsfrist eine Wiedereinsetzung nicht zulässig.

Obwohl eine Verlängerung der Begründungsfrist nach dem Wortlaut der Verfahrensordnung ausgeschlossen ist, verhält es sich im vorliegenden, besonders gelagerten Fall ganz ausnahmsweise anders. Fundamentaler Verfahrensgrundsatz, der auch im Rahmen der Verfahrensordnung gilt, ist die Gewährung ausreichenden rechtlichen Gehörs. Ohne Verlängerung stünde dem Verfahrensbevollmächtigten der Einsprechenden kein angemessener Zeitraum zur Verfügung, um mit der gebotenen Sorgfalt die Entscheidung erster Instanz eingehend zu prüfen, den Einspruch sachgerecht zu begründen, unter Abstimmung mit der Partei. Das könnte ohne weiteres eine Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs begründen und – je nach Verlauf und Ausgang des Verfahrens – als erheblicher Verfahrensfehler zu einer erfolgreichen Anfechtung einer Entscheidung 2. Instanz vor dem ordentlichen Gericht führen. Eine solche Situation lässt sich allein durch eine Verlängerung der Begründungsfrist vermeiden.

Die Entscheidung 1. Instanz ist unmittelbar vor Weihnachten zugestellt worden; die Zwei-Wochen-Frist läuft daher kurz nach Neujahr ab. Da eine sachgemäße Bearbeitung zwischen Weihnachten und Neujahr praktisch kaum oder nur in unzumutbarer Weise möglich ist, stehen dem Verfahrensbevollmächtigten der Einsprechenden und dieser tatsächlich nur wenige, durch die Weihnachtszeit unterbrochene Tage zur sachgerechten Bearbeitung zur Verfügung. Damit wäre ihnen kein genügendes rechtliches Gehör eingeräumt.

Für einen solchen, besonders gelagerten Ausnahmefall sieht die Verfahrensordnung keine Regelung vor. Im Wege ergänzender Auslegung bleibt nur der Weg, ganz ausnahmsweise § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO entsprechend anzuwenden, der eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ermöglicht, und zwar durch den Vorsitzenden (der zweiten Instanz).

Nach Auffassung des Vorsitzenden liegt nach den dargelegten Umständen ein erheblicher Grund zur Verlängerung vor. Dieser ist in der besonderen, objektiven Konstellation zum Jahreswechsel zu sehen, während es auf rein individuelle Gründe wie etwa auf Urlaubszeiten nicht ankommen kann. Außerdem scheidet eine Verzögerung des Verfahrens aus. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung kommt erst am 10. April 2018 in Betracht.

Es ist angemessen, die Frist bis zum 16. Januar 2018 zu verlängern, so dass zur sachgerechten Bearbeitung ab 2. Januar 2018 zwei Wochen zur Verfügung stehen. Eine kürzere Frist – wegen der wenigen Werktage vor Weihnachten und nach Neujahr – hält der Vorsitzende nicht für sachgerecht angesichts des langen Zeitraums bis zu einer mündlichen Verhandlung am 10. April 2018.

Ergebnis

Die Frist zur Begründung des Einspruchs wurde um zwei Wochen, gerechnet vom Ende der Feiertage zum Jahreswechsel, verlängert.

§ 25 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise – Übernahme von Kosten des Krankenhauses für Krebszellen-Mutationstest bei Patienten durch Unternehmen – Anreiz für die Beeinflussung von Therapieentscheidungen

AZ.: 2010.1-284 (1. Instanz)

Leitsatz

Übernimmt ein Unternehmen gegenüber der GKV nicht abrechenbare Kosten des Krankenhauses für einen Labortest, mit dem festgestellt wird, ob bei Krebspatienten einen Zell-Wachstumsfaktor-Rezeptor aktivierende Mutationen vorliegen, die Voraussetzung für die Anwendung eines vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittels zur Krebsbehandlung sind, ist dies eine einseitige Zuwendung gegenüber dem Krankenhaus.
Die Übernahme der Testkosten stellt einen nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 unzulässigen Anreiz zur Beeinflussung von Therapieentscheidungen dar, auch wenn statistisch nur 10 – 15% aller Patienten einen Zell-Wachstumsfaktor-Rezeptor aktivierende Mutationen aufweisen und somit für die Behandlung mit dem vom Unternehmen angebotenen Arzneimittel in Betracht kommen.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen vertreibt ein Arzneimittel zur Krebsbehandlung, das nur zur Anwendung bei Patienten zugelassen ist, deren Krebszellen bestimmte Mutationen eines Zellwachstumsfaktor-Rezeptors (sog. EGFR-aktivierende Mutationen) aufweisen („Personalisierte Therapie“ für sog. mutationspositive Patienten). Diese Genmutation tritt nur bei ca. 10 – 15 % der an Krebs (nicht kleinzelligem Lungenkarzinom) erkrankten Patienten auf. Das Arzneimittel zeigt bei Patienten, deren Tumorzellen nicht die genannten Mutationen aufweisen (sog. mutationsnegativen Patienten), keine relevante klinische Aktivität. Die Feststellung des Mutationsstatus erfordert einen Labortest, der an einer vom Patienten stationär entnommenen Probe des Tumorgewebes durchgeführt wird. Der Mutationstest ist bislang nicht Bestandteil der Routinebehandlung der Krebspatienten und wird bei stationärer Behandlung in den DRGs (Diagnosis Related Groups), die der Abrechnung von Krankenhausleistungen mit der GKV nach dem Fallpauschalensystem zugrundeliegen, als Kostenfaktor nicht abgebildet.

Im zeitlichen Zusammenhang mit der Einführung des Arzneimittels in Deutschland wandte sich das Unternehmen im Herbst 2009 in einem Rundschreiben an ca. 3.000 überwiegend in Kliniken tätige Fachärzte (Onkologen und Pneumologen) und sagte den Kliniken für einen begrenzten Zeitraum die Übernahme der Kosten des Mutationstests zu. In dem Schreiben wurde auf die Vorzüge des Arzneimittels im Rahmen der Erstlinienbehandlung gegenüber der herkömmlichen Chemotherapie hingewiesen. Um den Patienten die Möglichkeit des Zugangs „zu der für sie besten Therapie“ zu verschaffen und die Klinikbudgets zu entlasten, habe sich das Unternehmen zur Übernahme der Testkosten, die bei GKV-Patienten im Rahmen der stationären Behandlung entstehen, entschlossen.

Die Tests werden entweder in klinikeigenen Instituten oder in Auftragsinstituten durchgeführt. In Zusammenarbeit mit einer beauftragten privatärztlichen Verrechnungsstelle zahlte das Unternehmen den Krankenhäusern oder den beauftragten Instituten für jeden nachweislich durchgeführten Mutationstest ca. 300,- EUR.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Mit der Übernahme der Kosten für den Mutationstest hat das Unternehmen gegen § 25 Abs. 1 des FSA-Kodex Fachkreise verstoßen.

Die Übernahme der Testkosten in Höhe von ca. 300,- EUR ist eine einseitige Geldleistung gegenüber den hierdurch Begünstigten, den Krankenhäusern, deren stationäre Patienten dem Test unterzogen wurden. Dem steht nicht entgegen, dass das Unternehmen im Rahmen der Abwicklung über die privatärztliche Verrechnungsstelle den betreffenden Krankenhäusern oder Instituten, die den Test durchführen, einen Aufwand erstattet, der für eine medizinische Leistung entstanden ist. Diese Leistung, der Mutationstest, wird nicht im Rahmen eines gegenseitigen Vertragsverhältnisses zwischen dem jeweiligen Krankenhaus oder Institut und dem Unternehmen als Vertragspartnern erbracht, sondern im Rahmen eines Behandlungsvertrages vom Krankenhaus gegenüber dem jeweils stationär behandelten Patienten. Das Unternehmen zahlt für den Test nicht als Empfänger einer im gegenseitigen Austauschverhältnis erbrachten Leistung, sondern aufgrund einseitigen Versprechens, allenfalls in Erwartung einer möglichen Verordnung seines Krebsarzneimittels bei einem mutations-positiven Testergebnis. Das Unternehmen entlastet das jeweilige Krankenhaus von einem Teil der Behandlungskosten, die für dessen stationär behandelte Patienten entstehen, wobei dies Kosten des krankenhauseigenen Instituts oder die Vergütung für das mit der Durchführung des Tests beauftragte Fremdinstitut sein können. Im letzteren Fall befreit das Unternehmen durch Zahlung der Vergütung an das Fremdinstitut das beauftragende Krankenhaus von einer Verbindlichkeit. Krankenhäuser und Universitätskliniken sind als Adressaten einseitiger Geldzuwendungen in § 25 Abs. 1 FSA-Kodex Fachkreise ausdrücklich benannt.

Die Finanzierung des Mutationstests dient den nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 Fachkreise-Kodex geforderten „Zwecken des Gesundheitswesens“. Denn das Testergebnis eröffnet den Ärzten die Möglichkeit, in der Erstlinientherapie der Krebserkrankung unterschiedliche Behandlungsstrategien einzuschlagen. Nur bei „mutationspositiven“ Patienten ist die zielgerichtete Therapie mit dem vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittel angezeigt, während für Patienten mit negativem Testergebnis eine herkömmliche Chemotherapie, ggf. ergänzt durch Zusatzmedikation, in Betracht kommt.

Die Kostenerstattung für die Testdurchführung wird jedoch durch das Unternehmen als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen der Krankenhäuser, nämlich zugunsten des vom Unternehmen vertriebenen Arzneimittels zur Krebsbehandlung, missbraucht, was gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 3 Fachkreise-Kodex unzulässig ist. Dies ergibt sich aus den Gesamtumständen, insbesondere aus der Propagierung des Kostenerstattungsprogramms durch das Unternehmen. Das Versprechen der Kostenübernahme für den Test wird in einen unmittelbaren Zusammenhang mit der gerade erfolgten Zulassung und Verfügbarkeit des Arzneimittels XY auf dem deutschen Markt gebracht („Erstmals können Sie damit Krebspatienten eine personalisierte Therapie anbieten.“ „Patienten mit aktivierenden … Mutationen bietet XY eine wirksamere und insgesamt besser verträgliche Alternative zur Chemotherapie.“). Mit dieser Propagierung des Arzneimittels als überlegener Therapiealternative wird die für die Krankenhäuser nachteilige Situation einer fehlenden Kostenerstattung für den Test durch die GKV verknüpft und „Abhilfe“ in Aussicht gestellt.

Mit der Zusage der Kostenübernahme in Verbindung mit der Einführung des Arzneimittels setzt das Unternehmen somit einen Anreiz für das Krankenhaus, den Test durchzuführen bzw. in Auftrag zu geben, wovon es sonst aus Budgetgründen möglicherweise abgesehen hätte. Erfahrungsgemäß verknüpft ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen mit einer derartigen Zusage die Erwartung, bei einem mutations-positiven Testergebnis werde den betroffenen Patienten das vom Unternehmen propagierte Arzneimittel verordnet. Dass diese Erwartung nicht unbegründet ist, zeigen die Ergebnisse einer vom Unternehmen selbst durchgeführten bundesweiten Telefonbefragung bei ca. 90 Fachärzten. Danach würden immerhin 57% bei einem mutations-positiven Testergebnis das Arzneimittel XY in der Erstlinientherapie anwenden. Gerade in der Phase der Einführung des Arzneimittels war die Finanzierung des Mutationstests für das Unternehmen folglich ein geeignetes Mittel, die Hürde einer fehlenden Kostenerstattung durch die GKV im stationären Bereich zu überwinden.

Es wird hierbei nicht verkannt, dass (nur) 10 – 15% der einschlägig Erkrankten jene aktivvierenden Mutationen des Zellwachstumsfaktor-Rezeptors aufweisen, bei denen die Anwendung des Arzneimittels XY indiziert ist, das Unternehmen somit einen Test finanziert, bei dem statistisch gesehen in ca. 85% der Fälle das Resultat keine Aussicht eröffnet, dass das Arzneimittel XY verordnet werden könnte. Dies schließt jedoch eine Anreizwirkung der Kostenerstattung im Sinne eines „Motivationsschubs“ zur Durchführung des Tests und damit zur Eröffnung der Möglichkeit, das Arzneimittel zu verordnen, nicht aus. Ein „Anreiz“ im Sinne des § 25 Fachkreise-Kodex verlangt keine enge Koppelung von Zuwendung („Belohnung“) und Verordnungsentscheidung, wie sie etwa in § 17 Fachkreise-Kodex bei Gewährung von Vorteilen gegenüber einzelnen Ärzten für die Verordnung oder Anwendung eines Arzneimittels vorausgesetzt wird.

Das Unternehmen kann auch nicht mit der Argumentation überzeugen, die Finanzierung des Mutationstests solle es den Ärzten ermöglichen, eine sachgerechte Therapieentscheidung zu treffen, insbesondere einen potenziellen Off-Label-Gebrauch des Arzneimittels XY, also dessen (ungezielte) Anwendung ohne vorangegangenen Test, zu vermeiden. Die Sicherstellung der indikationsgerechten Anwendung eines Arzneimittels obliegt vor allem den Verordnern oder Anwendern. Zwar sind pharmazeutische Unternehmer gehalten, einem beobachteten Fehlgebrauch ihrer Arzneimittel vorzubeugen, jedoch sind keine sachlichen Gründe ersichtlich, warum das Unternehmen dieses Ziel durch einseitige finanzielle Zuwendungen an die Krankenhäuser unterstützen sollte. Vielmehr hat das Unternehmen die Kostenerstattung für den Mutationstest im Zusammenhang mit der Einführung seines Arzneimittels XY zur Überwindung der „Kostenhürde“ und damit als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie- bzw. Verordnungsentscheidungen der Krankenhaus-Ärzte eingesetzt.

Ergebnis

Das Unternehmen hat eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben. Das angedrohte Ordnungsgeld im Falle der Zuwiderhandlung beträgt 10.000 EUR.

Berlin, im September 2010

§§ 25, 26 FSA-Kodex Fachkreise – Finanzielle Zuwendung an sog. Ärztenetz (Urologisches Netzwerk Bonn e.V.) gegen Schaltung einer Bannerwerbung (Firmen logo) auf dessen Homepage

AZ.: 2008.12-250 a) (1. Instanz)

Leitsatz

Ein ärztliches Netzwerk als Zusammenschluss niedergelassener und in Kliniken tätiger Urologen in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins ist eine Organisation bzw. Vereinigung im Sinne der §§ 25, 26 des FSA-Kodex Fachkreise.
Unter § 26 des FSA-Kodex Fachkreise fallen alle Zuwendungen von Unternehmen an Institutionen usw. (i.S.d. § 25 Abs. 1 S. 1), die im Rahmen von vertraglichen Leistungsbeziehungen erfolgen, auch wenn die Zuwendungen nicht als Gegenleistung für eine typische „Dienstleistung“ (i.S. d. §§ 611 BGB) der Institution usw. anzusehen sind.
Ein Vertrag, in dem sich ein Unternehmen gegen Geldleistung von einem ärztlichen Netzwerk einen Werbeauftritt (z.B. Platzierung des Firmenlogos) auf der Homepage des Netzwerks einräumen lässt (sog. Sponsoringvertrag), unterliegt der Beurteilung nach § 26 des FSA-Kodex Fachkreise. Ein solcher Sponsoringvertrag „dient“ den Zwecken des Gesundheitswesens, wenn das ärztliche Netzwerk Zielsetzungen im Rahmen des Gesundheitswesens, wie z.B. Qualitätssicherung der ambulanten Versorgung, Aufklärung und Information für Patienten, verfolgt.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen und Urologisches Netzwerk Bonn e.V. (nachfolgend „UNB“) haben einen Vertrag (Unterzeichnungsdaten: 11.09. und 22.09.2008) geschlossen, worin das UNB gegen Zahlung eines „Komplettpreises“ von 3.000 EUR dem Unternehmen das Recht einräumte, im geschlossenen Bereich des Internetauftritts des UNB („Internes Forum“) in Form einer Bannerwerbung sein Firmenlogo zu platzieren. Zusätzlich erhielt das Unternehmen die Möglichkeit, einen in Form einer Pressemitteilung gehaltenen Bericht über die Neueinführung eines Arzneimittels zur Behandlung des Prostatakarzinoms in einer weiteren Rubrik des geschlossenen Bereichs des Internetauftritts des UNB zu platzieren. Als Vertragsbeginn wurde rückwirkend der 01.04.2008, als Vertragsende der 31.03.2009 vereinbart, wobei dieser Vertrag an eine früher geschlossene Vereinbarung mit ebenfalls einjähriger Laufzeit, die zum 31.03.2008 endete, anschloss.

Die Werbung mit dem Firmenlogo wurde geschaltet und war auch für den Spruchkörper 1. Instanz auf der Homepage des UNB einsehbar. Ein Bericht über die Neueinführung eines Arzneimittels war auf der Homepage nicht zu identifizieren. Das Entgelt von 3.000 EUR sollte vertragsgemäß „nach Rechnungsstellung“ (des UNB) gezahlt werden. Die Zahlung war zum Zeitpunkt der Stellungnahme des Mitgliedsunternehmens noch nicht erfolgt.

Das UNB, das als eingetragener Verein im Jahre 2005 gegründet wurde, ist ein Zusammenschluss von niedergelassenen und in Kliniken tätigen Urologen aus Bonn und angrenzenden Regionen. Die Ziele des UNB bestehen lt. Darstellung im Internetauftritt in der Verbesserung der Kommunikation zwischen den Urologen, der Organisation von Fortbildungsveranstaltungen, der Einführung von Qualitätsmanagementsystemen in allen Praxen, um eine hohe Qualität beim Erkennen und Behandeln von Krankheiten zu erreichen. Für Patienten werden Informationsveranstaltungen („Männergesundheitstag“) organisiert, um urologische Krankheitsbilder darzustellen, Behandlungsmethoden zu erläutern und vorzustellen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Der Spruchkörper 1. Instanz hat geprüft, ob die dem UNB vertraglich zugesagte Zuwendung in Höhe von 3.000 EUR einen Verstoß gegen § 25 bzw. § 26 des FSA-Kodex Fachkreise in der geänderten Fassung vom 18.01.2008 (bekannt gemacht im Bundesanzeiger vom 7. Mai 2008, BAnz. Nr. 68, S. 1636) darstellt. Der Spruchkörper 1. Instanz kommt zu dem Schluss, dass ein solcher Verstoß nicht vorliegt.

Allerdings kann der Spruchkörper 1. Instanz der Ansicht nicht folgen, dass ein Verstoß gegen § 25 bzw. § 26 FSA-Kodex Fachkreise bereits deshalb ausgeschlossen sei, weil die Laufzeit des für die finanzielle Zuwendung maßgeblichen Vertrages am 01.04.2008 begann, also vor Inkrafttreten der Neufassung des FSA-Kodex Fachkreise (17.08.2008), der erstmals die Vorschriften der §§ 25, 26 enthielt.Maßgebend für die Beurteilung eines möglichen Kodexverstoßes ist nicht der (rückwirkend) vereinbarte Vertragsbeginn, sondern das Unterzeichnungsdatum des Vertrages (11.09. bzw. 22.09.2008), das eindeutig nach Inkrafttreten des FSA-Kodex Fachkreise (2008) liegt. Erst mit Unterzeichnung des Vertrages wurde die entsprechende Zahlungsverpflichtung begründet. Diese Zahlungsverpflichtung, spätestens jedoch die Zahlung selbst (die nach dem Stand der Anhörung zudem noch nicht erfolgt war), wäre jedoch bei Annahme eines Verstoßes gegen §§ 25, 26 FSA-Kodex Fachkreise als maßgebende Verletzungshandlung anzusehen. Insoweit können mit Vertragsbeginn vor Inkrafttreten des FSA-Kodex (2008) geschlossene Verträge keinen „Bestandsschutz“ genießen, wenn die vertraglichen Verpflichtungen für das Unternehmen erst nach Inkrafttreten des FSA-Kodex (2008) begründet wurden. Dass eine entsprechende Verpflichtung des Vertragspartners UNB zum Ermöglichen der Werbung bereits seit Vertragsbeginn 01.04.2008 bestand und – in Kontinuität zur Erfüllung des Vorgänger vertrages – erfüllt wurde, ist hierbei unerheblich.
Nach §§ 25, 26 FSA-Kodex Fachkreise sind einseitige oder im Rahmen von vertraglichen Leistungsbeziehungen erbrachte Zuwendungen an die dort genannten Institutionen, Organisationen oder Vereinigungen nur zulässig, wenn sie Zwecken des Gesundheitswesens oder vergleichbaren Zwecken dienen und nicht als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie-, Verordungs- und Beschaffungsentscheidungen missbraucht werden.Nach der Mitgliederstruktur des UNB gehört diese zu solchen Vereinigungen, die sich aus Angehörigen der Fachkreise zusammensetzen, die als solche Adressaten von Zuwendungen im Sinne der §§ 25, 26 FSA-Kodex Fachkreise sind.
Zu prüfen war, ob die in der Vereinbarung vorgesehene Zuwendung von EUR 3.000 in den Anwendungsbereich des § 25 oder des § 26 des FSA-Kodex Fachkreise fällt. Gegen eine „einseitige“ Geldleistung (s. § 25) spricht, dass UNB „für den Komplettpreis“ dem Unternehmen die Möglichkeit des Werbeauftritts auf der Internetseite einräumt. Gegen einen Vertrag, der die „Erbringung von Dienstleistungen“ (s. § 26) vorsieht, könnte sprechen, dass das zur Verfügung stellen der Werbemöglichkeit keine „Dienst leistung“ des UNB im Sinne des § 611 BGB ist, die im direkten Gegenseitigkeitsverhältnis zu der finanziellen Leistung des Mitgliedsunternehmens steht. Die Vereinbarung vom 11.09. / 22.09.2008 stellt einen sogenannten Sponsoringvertrag dar, in dessen Rahmen das Unternehmen dem Empfänger Geld oder geldwerte Vorteile zuwendet und damit auch eigene unternehmensbezogene Ziele der Werbung oder Öffentlichkeitsarbeit verfolgt (vgl. hierzu Dieners, Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten, 2. A. Kap. 8, Rdnr. 55 ff). Die Gegenleistungsverpflichtung des Zuwendungsempfängers bei derartigen Verträgen sui generis kann mehr oder weniger aus geprägt sein und muss nicht notwendigerweise in einer „Dienstleistung“ des Empfängers bestehen.

Hieraus folgt jedoch nicht, dass derartige Sponsoringverträge mit den entsprechenden Institutionen, Organisationen oder Vereinigungen, die sich aus Angehörigen der Fachkreise zusammensetzen, weder in den Regelungsbereich des § 25 noch in den des § 26 des FSA-Kodex Fachkreise fallen. Entstehungsgeschichte und Zweckzusammenhang dieser Vorschriften gebieten vielmehr, derartige Verträge den Kriterien des § 26 FSA-Kodex Fachkreise zu unterwerfen.

Mit Einführung der §§ 25, 26 wurden Artikel 11 und 12 des EFPIA Code on the Promotion of Prescription only Medicines to, and Interactions with, Healthcare Professionals (nachfolgend „EFPIA-Code“) in den FSA-Kodex Fachkreise umgesetzt. Artikel 11 des EFPIA-Code („Donations, Grants“) entspricht nach seinem Regelungsgehalt § 25 FSA-Kodex, während Artikel 12 („Fees for Service“) seine Entsprechung in § 26 des FSA-Kodex gefunden zu haben scheint. Es fällt jedoch auf, dass Artikel 12 des EFPIA-Code (entgegen dem engen Wortlaut seiner Überschrift) als Auffangtatbestand formuliert ist, der über die genannten Verträge hinaus „… any other type of funding not covered under Article 11 or not otherwise covered by the EFPIA Code“ erfassen will. Dieser „Auffangtatbestand“, der im englischen Wortlaut die Trennung zwischen einseitigen Zuwendungen und beiderseitigen Leistungsverhältnissen teilweise wieder aufhebt, ist im § 26 FSA-Kodex Fachkreise nicht umgesetzt worden, eben um die Trennungslinie zwischen Spenden und einseitigen Zuwendungen (§ 25) und „gegenseitigen Leistungsbeziehungen“ (§ 26) nicht zu verwischen. Es wird jedoch aus der Entstehungsgeschichte der §§ 25, 26 deutlich, dass durch den scheinbar engen Wortlaut („Verträge …, die die Erbringung von Dienstleistungen gegenüber den Unternehmen vorsehen,“) keine Regelungslücke in dem Sinne entstehen sollte, dass wechselseitige Leistungsvereinbarungen, bei denen sich die Leistungen nicht im strengen Sinn synallagmatisch gegenüberstehen, der Beurteilung durch den FSA-Kodex gänzlich entzogen würden.

Die Abgrenzungslinie verläuft daher zwischen einseitigen (§ 25) und vertraglich begründeten (§ 26) Leistungen bzw. Zuwendungen.
Der vorliegende Vertrag muss daher den Kriterien des § 26 FSA-Kodex Fachkreise genügen, mithin den Zwecken des Gesundheitswesens oder vergleichbaren Zwecken dienen und Missbrauch zum Anreiz für die Beeinflussung von Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen vermeiden.3.1. Dies ist zum einen dann gegeben, wenn die vertragsgegenständliche Leistung bzw. Dienstleistung selbst, die das Unternehmen entsprechend vergütet, derartige Zwecke unmittelbar verfolgt, wie dies z. B. bei einer von einer Universitätsklinik im Auftrag eines Unternehmens durchgeführten klinischen Prüfung der Fall wäre. Beim hier vorliegenden Sponsoringvertrag lässt sich ein solcher nach § 26 FSA-Kodex Fachkreise privilegierter Zweck dem Vertrag unmittelbar nicht entnehmen. Die vertragliche „Leistung“ des UNB besteht (lediglich) darin, dass es dem Unternehmen für dessen Werbeauftritt Möglichkeiten auf der Internetseite des UNB zur Verfügung stellt, während das Unternehmen einen eigenen werblichen Zweck verfolgt.
Dennoch ist damit nicht ausgeschlossen, dass der vorliegende Vertrag und die im Rahmen dieses Vertrages vom Unternehmen gewährte Zuwendung den Zwecken des Gesundheitswesens bzw. vergleichbaren Zwecken „dient“. Dies ist nämlich auch dann anzunehmen, wenn sich die Tätigkeit der Organisation oder Vereinigung von Angehörigen der Fachkreise nach ihren eigenen erklärten Zielsetzungen Zwecken des Gesundheitswesens (einschließlich Zwecken der Forschung, der Lehre, der Aus- und Weiterbildung) widmet. Aufgrund der vom Spruchkörper 1. Instanz getroffenen Feststellungen ist dies der Fall, weil sich die Zielsetzungen und beschriebenen Aktivitäten (s.o. Internetauftritt des UNB unter der Rubrik „Wir über uns“) auf die Verbesserung der Qualität der ärztlichen Behandlung in Klinik und Praxis und die Information von Patienten richten.

Die vertragliche Zuwendung dient daher den Zwecken des Gesundheitswesens, weil sie einer Organisation zugute kommt, die das Gesundheitswesen fördernde Zielsetzungen verfolgt.

3.2. Der Spruchkörper 1. Instanz sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der zwischen dem Unternehmen und UNB geschlossene Vertrag bzw. die im Rahmen dieses Vertrages zugesagte Zuwendung als Anreiz für die Beeinflussung von Therapie-, Verordnungs- und Beschaffungsentscheidungen missbraucht werden könnte.

Auch wenn ein „verständiges Mitglied“ des Ärztenetzes annehmen wird, die Anbringung des Firmenlogos sei nicht ohne eine Zuwendung erfolgt, liegt in der möglicherweise damit verbundenen „angenehmen Erinnerung“ an das Unternehmen allein noch kein Missbrauchspotential für eine Verordnungsbeeinflussung, sondern ein normaler Effekt der Imagewerbung.

Ergebnis

Es konnte kein Kodexverstoß festgestellt werden. Das Verfahren wurde eingestellt.

Berlin, im März 2009