§ 2 Abs. 2 Satz 1 der VerfO: Ausschluss der Unternehmen vom Beanstandungsrecht gegen die Normen des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise

AZ.: 2016.12-511

Leitsätze

1. Der Versuch, die Beschränkungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO dadurch zu umgehen, dass Beanstandungen wegen eines Verstoßes gegen Normen des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise nicht von einem Mitgliedsunternehmen, sondern von einem seiner Mitarbeiter „als Privatperson“ bei der Schiedsstelle eingereicht werden, stellt eine Umgehung der Beschränkungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO und ist unzulässig.
2. Eine solche Beanstandung kann bestenfalls dann und ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die „Privatperson“ ein relevantes eigenständiges inhaltliches Interesse an diesem Vorgang darlegen kann, das über jenes seines Arbeitgebers deutlich hinausgeht.

Sachverhalt

Gegenstand des Verfahrens war die Beanstandung einer natürlichen Person vom 30. November 2016, ein Mitgliedsunternehmen (I) habe für ein nicht zugelassenes Arzneimittel bei einem Symposium, das anlässlich des Kongresses der Deutschen Gesellschaft für Neurologie am 22. September 2016 veranstaltet wurde, unzulässigerweise geworben; dabei wurde ein Verhalten beanstandet, das der Kodex Fachkreise im 3. Abschnitt behandelt.

Der Beanstandung ging eine im Wesentlichen wortgleiche Beanstandung eines Mitgliedsunter-nehmens (II) voraus. Auf diese Beanstandung hatte die Schiedsstelle u.a. darauf hingewiesen, dass die §§ 7 und 9 FSA-Kodex Fachkreise zum 3. Abschnitt des Kodex gehören, der gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 der VerfO vom Beanstandungsrecht der Unternehmen ausgeschlossen ist. Die Schiedsstelle hat dem Unternehmen zu II) daher ergänzenden Vortrag anheimgestellt. Daraufhin ging der Schiedsstelle die hier vorliegende, weitere Beanstandung zu, in der einleitend daraufhin gewiesen wurde, dass der Absender „Mitarbeiter in der pharmazeutischen Industrie“ sei und sich „als Privatperson“ gegen die Werbung auf dem Symposium wende.

Die weiteren Ermittlungen der Schiedsstelle ergaben, dass der Beanstandende – seinem Profil bei linkedin.com gemäß – seit mehr als 14 Jahren bei dem Unternehmen zu II) beschäftigt ist, davon seit knapp 10 Jahren in leitender Stellung.

Die Schiedsstelle hat Beanstandung vom 30. November 2016 gem. § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO als unzulässig zurückgewiesen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

§ 2 Abs. 1 VerfO regelt die Beanstandungsberechtigung. Danach kann jedermann Beanstandungen bei dem Verein mit der Behauptung einreichen, ein Mitglied habe nach seinem Beitritt zu dem Verein gegen die Regelungen des 3. und 4. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise verstoßen. Die Regelung der hier relevanten §§ 7 und 9 FSA-Kodex Fachkreise gehören zum 3. Abschnitt des Kodex. Das Beanstandungsrecht für Unternehmen wird durch § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO auf Verstöße gegen Regelun-gen des 4. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise beschränkt.

Diese Beschränkung war auf die Beanstandung vom 30. November anzuwenden. Die Beanstandung ging der Schiedsstelle zu, nachdem die weitgehend wortgleiche Beanstandung des Mitgliedsunter-nehmens zu II) von der Schiedsstelle im Hinblick auf die Beschränkung des § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO hinterfragt worden war. Aus dem der Schiedsstelle in diesem Parallelverfahren vorliegenden Schriftwechsel wurde offensichtlich, dass die vorliegende Beanstandung vom 30. November lediglich die Beschränkung, die unmittelbar gegenüber dem Mitgliedsunternehmen zu II) griff, umgehen sollte: Die zweite Beanstandung war weitgehend wortgleich, der Verteiler der dazugehörigen e-mail führte Mitarbeiter des Mitgliedsunternehmens zu II) auf, der Beanstandende gab sich als „Mitarbeiter in der pharmazeutischen Industrie“ zu erkennen, nämlich, wie die Ermittlungen ergaben, des Mitgliedsunternehmens zu II).

Die enge Verbindung zwischen ihm und seinem Arbeitgeber ergab sich zudem aus einer e-mail des Justiziars des Mitgliedsunternehmens zu II) an die Schiedsstelle vom 30. November 2016: „Der Abstimmungsprozess hat intern leider etwas länger gedauert, zudem waren Beteiligten krankheitsbedingt oder anderweitig nicht verfügbar. Sie sollten zur weiteren Beanstandung entweder Morgen oder Freitag ergänzenden Vortrag erhalten. Ich lasse Ihnen die Unterlagen als Bote per email auch elektronisch zukommen.“ Daraufhin ging die Beanstandung vom 30. November 2016 bei der Schiedsstelle ein.

Der Beanstandende ist seit mehr als 14 Jahren, inzwischen in leitender Stellung beim Mitgliedsunternehmen zu II) beschäftigt. Es erschien der Schiedsstelle nicht nachvollziehbar, wie er „als Privatper-son“ von einem Vorgang Kenntnis erhalten haben wollte, der ausschließlich den Arbeitsbereich seines Arbeitgebers betraf und wie er dann ein Schreiben verfasst haben wollte, das weitgehend wortgleich mit dem seines Arbeitgebers war. Indizien dafür, dass er „als Privatperson“ ein eigenständiges inhalt-liches Interesse an diesem Vorgang hätte haben können, das sich von dem seines Arbeitgebers in erheblichem Umfang unterschied, waren nicht erkennbar.

Die Schiedsstelle sah in der Beanstandung vom 30. November daher lediglich den Versuch, die Beschränkungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 VerfO zu umgehen. Eine derartige Umgehung ist nicht zulässig; sie würde die Beschränkung der VerfO ins Leere laufen lassen.

Nachdem der Beanstandende keinen Einspruch gegen die Entscheidung eingelegt hat, ist die Zurückweisung in Rechtskraft erwachsen.

Berlin, im Februar 2017

§ 2 Abs. 5 FSA-Verfahrensordnung – Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-erklärung gegenüber Dritten nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens

AZ.: 2010.7-290 (1. Instanz)

Leitsatz

Gibt das betroffene FSA-Mitglied nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens gegenüber einem FSA-Mitglied, das nicht Beanstandender ist („Dritter“), eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, bleibt es dennoch verpflichtet, bei Begründetheit der Beanstandung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung gegenüber dem FSA abzugeben.

Sachverhalt

Unter der Firma des Mitgliedsunternehmens wurde ein Rundschreiben, vermutlich durch einen Außendienstmitarbeiter, an Ärzte verschickt. Darin wurde aus Anlass eines Beschlusses des GBA, bestimmte Konkurrenzpräparate von der Erstattung durch die GKV auszunehmen, die Umstellung auf zwei Arzneimittel des Unternehmens zur Diabetes-Behandlung empfohlen. Das Schreiben enthielt teilweise irreführende Aussagen zu Wirkungen und Nebenwirkungen der Arzneimittel. Weder enthielt es einen Pflichttext, noch war dieser beigefügt.

Auf die Beanstandung eines Dritten (kein Mitglied des FSA) wurde das Unternehmen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Unternehmen teilte darauf unter Beifügung entsprechender Nachweise mit, das es zwei Tage nach Übersendung des Anhörungsschreibens aufgrund der Abmahnung eines FSA-Mitglieds diesem gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. In dieser verpflichtete sich das beanstandete Unternehmen, es zu unterlassen, für die Arzneimittel X und Y mit dem Rundschreiben zu werben.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Das Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungserklärung im Regelverfahren nach § 20 Abs. 4 FSA-Verfahrensordnung war gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 FSA-Verfahrensordnung zulässig, weil die vorangegangene Unterlassungserklärung des beanstandeten Unternehmens nicht gegenüber dem Beanstandenden abgegeben wurde, sondern gegenüber einem „Dritten“, dem abmahnenden Mitgliedsunternehmen.

Die Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 2 will verhindern, dass sich ein beanstandetes Unternehmen auf die von der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur sogenannten Drittunterwerfung beruft, um sich einer (erneuten) Unterlassungsverpflichtung im Beanstandungsverfahren nach der FSA-Verfahrensordnung zu entziehen. Nach seinen Voraussetzungen und Zielen ist ein Beanstandungsverfahren vor den FSA-Spruchkörpern grundsätzlich von einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung unter Wettbewerbern zu unterscheiden.

Ergebnis

Das Unternehmen hat sich gegenüber dem FSA verpflichtet, es zu unterlassen, bei der Werbung für seine Arzneimittel X und Y das Rundschreiben zu verwenden und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von EUR 10.000 zu zahlen.

Berlin, im August 2010

§ 2 FSA-Kodex Fachkreise – Medizinische Fachangestellte („Arzthelfer/innen“)

AZ.: 2009.10-272 (1. Instanz)

Leitsatz

Medizinische Fachangestellte („Arzthelfer/innen“) gehören nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“ i.S.d § 2 FSA-Kodex Fachkreise, weshalb eine Zusammenarbeit mit ihnen nicht dem Anwendungsbereich des Kodex unterliegt (vgl. § 1 Abs. 2 FSA-Kodex Fachkreise).

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen hatte über seinen Außendienst an „Arzthelfer/innen und sonstiges Praxispersonal“ Klappkarten verteilt. Unter dem Motto „Richtig tippen mit 18 Glückszahlen“ wurden die Adressaten angeregt, insgesamt 18 Pharmazentralnummern der verschiedenen Packungsgrößen von 3 neu eingeführten verschreibungspflichtigen Arzneimitteln des Unternehmens in die Praxissoftware einzugeben, dies auf einer Karte unter Angabe des Namens mit Praxisstempel und Unterschrift zu bestätigen und diese Karte an den Außendienstmitarbeiter des Unternehmens zurückzugeben. Die Karte berechtigte zur Teilnahme an einer Verlosung von insgesamt 1.000 Gutscheinen zum Einkauf bei einer Drogeriekette im Wert von jeweils 10,00 €.

Mit dieser Aktion verknüpfte das Unternehmen das Ziel, die Aufnahme ihrer neu eingeführten Arzneimittel ggf. zu beschleunigen, da die Praxissoftware der unterschiedlichen Anbieter, die diese neu eingeführten Präparate enthielt, erst mit einer gewissen Verzögerung zur Verfügung stand.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Die Adressaten der Auslobungsaktion des Unternehmens gehören nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“ i.S.d. § 2 FSA-Kodex Fachkreise, womit die Anwendung des FSA-Kodex Fachkreise entfällt (vgl. § 1 Abs. 2 des Kodex).
Die Definition des § 2 Fachkreise-Kodex ist zwar nicht wortlautidentisch mit der des § 2 HWG, entspricht diesem jedoch inhaltlich (so auch Dieners, Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten, 2. A., Kap. 9 Rdnr. 47). Der in beiden Definitionen verwendete Begriff der Angehörigen der „Heilberufe“ wird in einem weiten Sinne verstanden und umfasst nicht nur die Berufsangehörigen, deren Tätigkeit die Ausübung der Heilkunde unmittelbar zum Gegenstand hat und somit der Approbation bedarf, sondern auch die sogenannten Heil-Hilfsberufe wie Krankenpfleger/Krankenschwestern, Krankengymnasten und medizinisch-technischen Assistenten (s. Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. A., Rdnr. 6 zu § 2; Bülow/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 3. A., Rdnr. 6 zu § 2).
Einigkeit besteht darin, dass Berufe, deren Tätigkeitsschwerpunkt im Bereich der Büro-/Praxisorganisation bzw. Gesundheitsverwaltung liegt, wie bei medizinisch-kaufmännischen Arztsekretärinnen, nicht den Heilberufen, auch nicht dem weiten Begriff der Heil-Hilfsberufe zuzuordnen sind, da ihre Tätigkeit keinen unmittelbaren oder assistierenden Dienst an der Gesundheit des Menschen darstellt (vgl. Doepner aaO. Rdnr. 6 zu § 2; Bülow/Ring aaO. Rdnr. 8 zu § 2).
Adressaten der Unternehmensaktion sind zum einen „Arzthelfer/innen“, wobei dieser Begriff vom Unternehmen umgangssprachlich verwandt wird. Berufsrechtlich ist diese Bezeichnung jedoch seit Inkrafttreten der Verordnung über die Berufsausbildung zum /zur Medizinischen Fachangestellten vom 26.04.2006 (BGBl. I Nr. 22 vom 05.05.2006, S. 1097) überholt, weshalb im Folgenden ausschließlich der Begriff des/der Medizinischen Fachangestellten („MFA“) verwandt wird. Das Berufsbild der MFA ist geprägt durch die beiden Ausbildungsschwerpunkte in den Bereichen Behandlungsassistenz und Betriebsorganisation bzw. –verwaltung. Während man im Hinblick auf die Ausbildung der MFA zu Recht von zwei „gleichgewichtigen Standbeinen“ sprechen kann (vgl. Rosemarie Bristrup, in „Medizinische Fachangestellte: Umstellung in den Arztpraxen“, www.bundesaerztekammer.de), mag die Gewichtung innerhalb der praktischen Berufsausübung der MFA in den Arztpraxen unterschiedlich sein. Das Assistieren bei medizinischen Untersuchungen und Behandlungen mag häufiger zugunsten der büro- und verwaltungstechnischen Tätigkeiten zurücktreten. Der umgekehrte Fall, das Überwiegen der Behandlungsassistenz, mag seltener sein.
Entsprechend dem Tätigkeitsmerkmal „Behandlungsassistenz“ sieht der Ausbildungsrahmenplan für die Berufsausbildung der MFA (s. Anlage 1 zu § 5 der Verordnung über die Berufsausbildung … s. Bundesgesetzblatt I Nr. 22 vom 05.05.2006, aaO) verschiedene Ausbildungsabschnitte im Hinblick auf assistierende Tätigkeiten bei der ärztlichen Diagnostik und Therapie vor. Dieses Ausbildungs- und Tätigkeitsmerkmal rechtfertigt es jedoch nicht, die MFA auf eine Stufe mit Krankenpflegern/Krankenschwestern (berufsrechtlich: „Gesundheits- und Krankenpfleger/in“) zu stellen und somit den Heilberufen im weitesten Sinne („Heilhilfsberufe“, s. Doepner aaO. und Bülow/ Ring aaO.) zuzuordnen. Die Ausbildungsgegenstände im Bereich „Behandlungsassistenz“ der MFA beziehen sich auf dokumentierende, vorbereitende und unterstützende Tätigkeiten bei ärztlicher Diagnostik und Therapie. Im Unterschied dazu gehört zur Ausbildung und zum Tätigkeitsbild des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in auch die – durch die ärztliche Therapiehoheit begrenzte – eigenständige Durchführung ärztlich veranlasster Maßnahmen und damit auch eine begrenzte Selbstständigkeit der Tätigkeit im Rahmen von medizinischer Diagnostik, Therapie und Rehabilitation (vgl. § 3 des Gesetzes über die Berufe in der Krankenpflege vom 16.07.2003, BGBl. I S. 1990 sowie Anlage 1 zu § 1 Abs. 1 der Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für die Berufe in der Krankenpflege vom 10.11.2003, BGBl. I S. 2263).
Das Unterscheidungsmerkmal zwischen dem Berufsbild des/der MFA und des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in liegt in der größeren Selbstständigkeit der Mitwirkungsbefugnis im Rahmen der ärztlichen Diagnostik und Therapie, die den Aufgaben des/der Gesundheits- und Krankenpflegers/in gegenüber denen der MFA zukommt. Wegen ihres, wenn auch begrenzten, Entscheidungsspielraums bei der Krankenpflege können die Gesundheits- und Krankenpfleger/innen auch Adressaten von Maßnahmen sein, die nach der Wertung des 3. oder 4. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise untersagt sind. Hingegen erfordert auch eine Interpretation nach Sinn und Zweck der Vorschriften des FSA-Kodex Fachkreise keine Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs auf den Personenkreis der Medizinischen Fachangestellten, die, abgesehen von ihren büro- und verwaltungstechnischen Aufgaben, im Rahmen der Behandlungsassistenz ohne Entscheidungsspielraum tätig sind.
Die MFA sind auch nicht den „anderen Personen“ i.S.d. § 2 Fachkreise-Kodex zuzuordnen, die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit Humanarzneimittel anwenden. Auch für das Merkmal „Anwenden“, das neben dem „Verschreiben“ aufgezählt wird, bedarf es einer Auswahl- bzw. Entscheidungsbefugnis. Es ist der Zweck der Vorschriften des 3. und 4. Abschnitts des Fachkreise-Kodex, bestimmte Formen der Einflussnahme auf derartige Verschreibungs-/ und Anwendungsentscheidungen auszuschließen.
Den MFA kommt eine derartige Entscheidungsbefugnis im Rahmen der „Anwendung“ von Arzneimitteln nicht zu. Ihre Tätigkeit beschränkt sich allenfalls auf Mitwirkung/Assistenz bei der medikamentösen Therapie, auf bürotechnische Vorbereitung und Abwicklung der Verordnung von Arzneimitteln.
Mit dem durch die Auslobungsaktion außerdem adressierten Personenkreis des „sonstigen Praxispersonals“ will das Unternehmen jene Personen verstanden wissen, die in der Arztpraxis reine Büro- und Verwaltungstätigkeiten ausführen. Dieser Personenkreis entspräche dem Berufsbild der „Kaufmännischen Arztsekretärin“. In der Praxis der Arbeitswelt kann eine solche Tätigkeit durch unterschiedlich ausgebildete Personen ausgeübt werden, neben MFA auch durch eine Kauffrau / einen Kaufmann für Bürokommunikation („KFB“). Der hiermit adressierte erweiterte Personenkreis gehört eindeutig ebenfalls nicht zu den „Angehörigen der Fachkreise“, da er ausschließlich verwaltend und kaufmännisch tätig ist (vgl. Doepner aaO., Bülow/Ring aaO.).

Ergebnis

Das Beanstandungsverfahren wurde eingestellt.
Berlin, im März 2010

§ 2 Abs. 2 der FSA-Verfahrensordnung, § 7 FSA-Kodex Fachkreise – Ausschluss der Beanstandungsberechtigung von Mitgliedsunternehmen gegen Nichtmitglieder wegen eines Verstoßes gegen den 3. Abschnitt des FSA-Kodex Fachkreise

AZ.: 2009.5-260 (1. Instanz)

Leitsatz

Aus Gründen der Gleichbehandlung kann der FSA einen Wettbewerbsverstoß eines Nichtmitglieds, der einen Verstoß gegen Vorschriften des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise (§ 7 – Verbot der irreführenden Werbung) darstellt, nicht verfolgen, wenn ein solcher Verstoß von einer Anwaltskanzlei im Auftrag eines Mitgliedsunternehmens des FSA beanstandet wird.

Sachverhalt

Eine Anwaltskanzlei, die angab, im Auftrag eines Mitgliedsunternehmens des FSA zu handeln, hatte beanstandet, dass die Werbung eines Nichtmitglieds zur Täuschung geeignete Angaben über die Beschaffenheit bzw. Verwendung eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels enthielt. Es wurden u.a. Verstöße gegen § 7 des FSA-Kodex Fachkreise gerügt.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Nach § 2 Abs. 2 der FSA-Verfahrensordnung ist das Beanstandungsrecht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 für Unternehmen auf Verstöße gegen Regelungen des 4. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise beschränkt. Ein Beanstandungsrecht von Unternehmen im Falle von Verstößen gegen Regelungen des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise besteht nicht. Aus Gründen der Gleichbehandlung von Mitgliedern und Nichtmitgliedern des FSA ist ein Beanstandungsrecht von Mitgliedsunternehmen auch dann ausgeschlossen, wenn sich die Beanstandung gegen einen Wettbewerbsverstoß eines Nichtmitglieds richtet, der zugleich einen Verstoß gegen Vorschriften des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise darstellt (vgl. FS I, Az.: 2006.7-132). Andernfalls könnte das Nichtmitglied dem FSA entgegenhalten, er verfolge Wettbewerbsverstöße gegenüber Nichtmitgliedern, die bei einer Beanstandung zwischen Mitgliedern des FSA nicht geahndet würden.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn eine Anwaltskanzlei ausdrücklich im Auftrag eines Mitgliedsunternehmens des FSA einen Wettbewerbsverstoß eines Nichtmitglieds beanstandet, der zugleich einen Verstoß gegen Vorschriften des 3. Abschnitts des FSA-Kodex Fachkreise (§ 7, Verbot der irreführenden Werbung) darstellt.

Ergebnis

Das Beanstandungsverfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Oktober 2009

§ 2 Absatz 1 Satz 2 der „FS Arzneimittelindustrie“- Verfahrensordnung; § 7 des Kodex

AZ.: 2006.7-132

Leitsatz

Kann gemäß § 2 Absatz 1 der „FS Arzneimittelindustrie“-Verfahrensordnung ein Wettbewerbsverstoß eines Mitgliedsunternehmens gegen Vorschriften des dritten Abschnitts des FSA Kodex durch ein anderes Mitgliedsunternehmen nicht gerügt werden, so kann auch unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes von Mitgliedern und Nichtmitgliedern ein durch ein Mitgliedsunternehmen gerügter Wettbewerbsverstoß eines Nichtmitglieds nicht verfolgt werden.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen hatte ein Nichtmitglied beanstandet, das in einer Werbekampagne irreführende Darstellungen zur Anwendung von zugelassenen Immunisierungswirkstoffen gemacht hat. Es wurde ein Verstoß gegen § 7 des dritten Abschnitts des FSA-Kodex gerügt.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Gemäß § 2 Absatz 1 der Satzung ist es der Zweck des Vereins als Einrichtung der Selbstkontrolle der Lauterkeit bei der Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Angehörigen der Fachkreise und medizinischen Einrichtungen zu dienen. Zu diesem Zweck hat der Verein Verhaltensregeln im Kodex festgelegt. Gemäß § 2 Abs.1 Satz 4 der Satzung hat der Verein „hierbei insbesondere“ beanstandetes Verhalten von Unternehmen der pharmazeutischen Industrie auf seine Vereinbarkeit mit den von den Vereinen festgelegten Verhaltensregeln (Kodex) sowie den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zu überprüfen und gegen Verstöße vorzugehen. Gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 der Verfahrensordnung ist das Beanstandungsrecht von Unternehmen auf Verstöße gegen Regelung des vierten Abschnitts des Kodex unter Berücksichtigung der hierfür geltenden Grundsätze beschränkt. Ein Beanstandungsrecht von Unternehmen bei Wettbewerbsverstößen gegen Regelungen des dritten Abschnitts des Kodex besteht nicht. Es läge eine Ungleichbehandlung vor, wenn Wettbewerbsverstöße unter Mitgliedsunternehmen vom Verein nicht geahndet werden können, hingegen Wettbewerbsverstöße gegen Nichtmitglieder, die von einem Mitglied angezeigt werden, vom Verein verfolgt werden müssten. Aus dem Satzungszweck ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Verein verpflichtet ist, Wettbewerbsverstöße ohne gleichzeitige Verletzung des Kodex zu verfolgen.

Ergebnis

Das Beanstandungsverfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Oktober 2006

§ 2 Verfahrensordnung; § 23 Abs. 2 des Kodex Zulässigkeit von Selbstanzeigen

AZ.: 2005.10-95 (1. Instanz)

Leitsatz

Eine Selbstanzeige zur Überprüfung des eigenen kodexkonformen Verhaltens bei abgeschlossenen Sachverhalten ist unzulässig. Der in Aussicht gestellte Preis anlässlich eines Preisausschreibens darf auch in Gegenständen bestehen, die nicht zur Verwendung in der ärztlichen Praxis bestimmt sind. § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG ist insofern nicht anwendbar.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen wurde durch ein anderes Mitgliedsunternehmen aufgefordert, sich zu verpflichten und es zu unterlassen, für insgesamt 10 fachliche Fragen anlässlich eines Preisausschreibens ein Taschenmesser im Marktwert von EUR 3,95 als Preis abzugeben. Das zur Abgabe der Unterlassungserklärung aufgeforderte Unternehmen hat sich daraufhin gegenüber dem FS Arzneimittelindustrie selbst angezeigt, um den Sachverhalt zur Überprüfung zu stellen.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Sinn und Zweck des Vereins sowie die Auslegung der Verfahrensordnung decken eine Beanstandung durch Selbstanzeige nicht.

§ 2 der Verfahrensordnung sieht vor, dass „Jedermann“ Beanstandungen bei dem Verein einreichen kann, mit der Behauptung, ein Mitglied habe nach Gründung des Vereins gegen den Kodex verstoßen.

Als Beispiele hierfür werden etwa „ … Ärzteorganisationen, Krankenkassen und andere Unternehmen der pharmazeutischen Industrie“ genannt.Hiermit im Einklang steht auch, dass der FS Arzneimittelindustrie keine Voranfragen beantwortet und nicht unabhängig von einem Beanstandungsverfahren rechtsberatend tätig wird.

Ergebnis

Der FS Arzneimittelindustrie hat das Verfahren nicht eröffnet, sondern als offensichtlich unzulässig eingestellt.

Berlin, im Dezember 2005

§ 2 Verfahrensordnung; § 23 Abs. 2 des Kodex Zulässigkeit von Selbstanzeigen

AZ.: 2005.10-95 (1. Instanz)

Leitsatz

Sachverhalt

Wesentliche Entscheidungsgründe

Sinn und Zweck des Vereins sowie die Auslegung der Verfahrensordnung decken eine Beanstandung durch Selbstanzeige nicht.

§ 2 der Verfahrensordnung sieht vor, dass „Jedermann“ Beanstandungen bei dem Verein einreichen kann, mit der Behauptung, ein Mitglied habe nach Gründung des Vereins gegen den Kodex verstoßen.

Die Regelung geht davon aus, dass keine Rechtsidentität zwischen beanstandendem Unternehmen und dem beanstandeten Unternehmen gegeben ist. So führt Dieners in seinem Buch „Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten“ Seite 251, Rd. Ziffer 47 zutreffend aus, „ … dass das Recht, Beanstandungen einzureichen zwar nicht auf bestimmte Personengruppen beschränkt ist und dass Beanstandungen daher von allen juristischen Personen eingereicht werden können“.
Als Beispiele hierfür werden etwa „ … Ärzteorganisationen, Krankenkassen und andere Unternehmen der pharmazeutischen Industrie“ genannt.
Hiermit im Einklang steht auch, dass der FS Arzneimittelindustrie keine Voranfragen beantwortet und nicht unabhängig von einem Beanstandungsverfahren rechtsberatend tätig wird.

Ergebnis

Der FS Arzneimittelindustrie hat das Verfahren nicht eröffnet, sondern als offensichtlich unzulässig eingestellt.

Berlin, im Dezember 2005

§ 2 Abs. 1 der Satzung i.V.m. § 1 Abs. 2 des Kodex; § 8 UWG

AZ.: 2005.8-85 (1. Instanz)

Leitsatz

Der Kodex verfolgt das Ziel, ein lauteres Verhalten der pharmazeutischen Industrie bei der Zusammenarbeit mit Klinikärzten und niedergelassenen Ärzten sicherzustellen. Gemäß § 2 Abs. 1 der Satzung ist ein Tätigwerden des FS Arzneimittelindustrie gegenüber Firmen nicht möglich, wenn keine unmittelbare Leistungsbeziehung des Unternehmens zu einem Arzt gegeben ist.

Sachverhalt

Ein Mitgliedsunternehmen beanstandet eine Kooperationsvereinbarung, die zwischen einer Krankenkasse und einem Nichtmitglied getroffen wurde. Ziel der Vereinbarung war es, die Arzneimittelausgaben der Krankenkasse dadurch zu senken, dass sie zusammen mit dem pharmazeutischen Unternehmen versucht, Anreize für die Verschreibung derer Präparate zu schaffen. Als Gegenleistung gewährt das Unternehmen einen 30%-igen Nachlass auf die Verschreibung, an denen wiederum die beteiligten Ärzte partizipieren.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Der FS Arzneimittelindustrie bearbeitet gemäß § 1 des Kodex Beanstandungen, die die Zusammenarbeit der Mitgliedsunternehmen mit in Deutschland tätigen Ärzten im Bereich von Forschung, Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von Arzneimitteln betreffen. Gemäß § 2 der Satzung ist der Zweck des Vereins, der Lauterkeit bei der Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Angehörigen der Fachkreise und medizinischen Einrichtungen zu dienen. Bei der in Frage kommenden Krankenkasse handelt es sich unzweifelhaft nicht um Fachkreise im Sinne des HWG, zudem wurde die Beanstandung alleine auf die vertragliche Vereinbarung zwischen der Krankenkasse und dem pharmazeutischen Unternehmen gestützt, ohne die konkrete Einbindung von Ärzten darzustellen. Auch wenn diese Vereinbarung erhebliche Auswirkungen auf das Verschreibungsverhalten von Ärzten haben dürfte, so betrifft sie doch nicht die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Angehörigen der Fachkreise.

Soweit bei der Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Angehörigen der Fachkreise gegen wettbewerbsrechtliche Vorschriften verstoßen wird, wird der FS Arzneimittelindustrie gemäß § 8 UWG tätig. Auch bei wettbewerbsrechtlichen Verstößen wird der FS Arzneimittelindustrie nur innerhalb seiner satzungsmäßigen Bestimmung tätig, d. h. der Wettbewerbsverstoß muss die Zusammenarbeit der pharmazeutischen Industrie mit Klinikärzten oder niedergelassenen Ärzten (Fachkreise) betreffen. Der hier in Frage stehende Kooperationsvertrag wurde zwischen der Krankenkasse und einem Nichtmitglied abgeschlossen. Insoweit betrifft er nicht die Zusammenarbeit des pharmazeutischen Unternehmens mit Angehörigen der Fachkreise. Ein Tätigwerden seitens des Vereins im Falle eines Wettbewerbsverstoßes wäre von der Satzung daher nur dann gedeckt, wenn das Unternehmen in Umsetzung der Kooperations-
verträge entsprechende Vereinbarungen mit den Hausärzten getroffen hätte. Dies war nicht der Fall.

Auch die Frage, ob das pharmazeutische Unternehmen wegen wettbewerbsrechtlicher Verstöße als„Störer“ im juristischen Sinne in Anspruch genommen werden kann, würde sich nach dem Zweck und der Aufgabe des Vereins nur dann stellen, wenn feststünde, dass wettbewerbsrechtliche Verstöße des Unternehmens in Zusammenarbeit mit den Fachkreisen begangen wurden. Da diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind, war auch unter den wettbewerbsrechtlichen Aspekten keine Möglichkeit des Tätigwerdens seitens des FS Arzneimittelindustrie gegeben.

Ergebnis

Das Verfahren wurde wegen Unzulässigkeit eingestellt.

Berlin, im Oktober 2005

Kodex § 17, § 6 Abs. 1 – Durchführung von Fortbildungsveranstaltungen gegen Arzneimittelverschreibungen

AZ.: 2005.1-55 (1. Instanz)

Leitsätze

1. Die Einladung an Ärzte zur Teilnahme an Fortbildungsveranstaltungen ist unzulässig, wenn im Vorfeld bereits ein bestimmtes Verschreibungsverhalten erwartet wird, um die Fortbildungsveranstaltung finanzieren und durchführen zu können.

2. Ein Verstoß gegen die Verpflichtung und Schulung von Mitarbeitern ist nicht gegeben, wenn ein Mitgliedsunternehmen nachweist, dass es ein lückenloses System zur Vermeidung von Kodexverstößen aufgebaut hat, praktiziert und jeweils aktualisiert hält.

Sachverhalt

Das Mitgliedsunternehmen hatte im Oktober 2004 Informationsbriefe an 106 niedergelassene Ärzte verschickt. In dem Schreiben wurden insgesamt sechs Fortbildungen in 2005 zu verschiedenen Terminen an verschiedenen Orten avisiert, zugleich wurde auch eine Zertifizierungspunktzahl angegeben und renommierte Referenten genannt.

In dem Informationsschreiben kam zum Ausdruck, dass die angeschriebenen Ärzte zu den Veranstaltungen bereits vorgemerkt sind und, im Gegenzug zur avisierten Durchführung der Veranstaltung, die Ärzte aufgefordert werden, bestimmte – konkret benannte – Medikamente zu verordnen, um damit den für die Ärzte kostenlosen Fortbildungsservice gewährleisten zu können.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Es liegt ein Verstoß gegen § 17 des Kodex vor, denn durch das Anschreiben wurde den Ärzten von vornherein klar, dass erwartet wurde, dass sie die im Schreiben genannten Medikamente verordnen, um so in den Genuss der für sie bereits geplanten Fortbildungsveranstaltungen kommen zu können. Der Spruchkörper 1. Instanz sieht in der Vorschrift eine Konkretisierung zu § 20 Abs. 1 des Kodex i.V.m. § 34 Abs. 1 MBO-Ä, die dem berufsrechtlichen Verbot entspricht, für die Verordnung von Arzneimitteln keine sonstigen geldwerten Vorteile zu gewähren. Das Schreiben war auch so formuliert, dass dem Arzt bewusst wurde, dass er mit der Fortbildung eine bedeutende finanzielle Zuwendung erhält.

Der Spruchkörper 1. Instanz hat keinen Verstoß gegen § 26 des Kodex gesehen. Zwar war die Einladung durch eine Außendienstmitarbeiterin des Unternehmens verfasst und, entgegen den bestehenden Anweisungen, nicht durch die dafür vorgesehene Abteilung vor Versand geprüft worden. Das beanstandete Unternehmen konnte aber belegen, dass ein nachhaltiges Schulungs- und Kontrollsystem installiert ist, das nur durch bewusst individuelles Fehlverhalten einzelner Mitarbeiter durchbrochen werden kann. Insbesondere wurde auch glaubhaft dargetan, dass gerade für dieses infrage stehende Verhalten entsprechende SOPs installiert sind.

Ergebnis

Das Unternehmen hat eine Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung unterzeichnet und sich im Wiederholungsfall zur Zahlung eines Ordnungsgeldes in Höhe von EUR 15.000 verpflichtet. Das Verfahren ist damit abgeschlossen.

Berlin, im März 2005

Satzung § 2 – Zuständigkeit im Wettbewerbsrecht

AZ.: 2004.12-48 (1. Instanz)

Leitsatz

Der FS Arzneimittelindustrie e.V. wird keine Verfahren gegen beanstandete Unternehmen (Mitglieder und Nichtmitglieder) durchführen, wenn als Beanstandungsgrund einzig Wettbewerbsverstöße zwischen Pharmaunternehmen geltend gemacht werden und das Verhalten zu Ärzten nicht in Frage steht.

Sachverhalt

Ein Nichtmitglied wurde beanstandet, dass es Arzneimittel an Apotheken abgibt mit Naturalrabatten nach dem Verhältnis 2 + 1 oder 3 + 2.

Wesentliche Entscheidungsgründe

Ob Leistung und Gegenleistung im Rahmen einer vertraglichen Zusammenarbeit mit Angehörigen der Fachkreise in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, ist u.a. danach zu beurteilen, ob die Vergütung in einem vernünftigen, sachlich gerechtfertigten Verhältnis zu dem Zeitaufwand und zum Schwierigkeitsgrad der jeweiligen vertraglichen Aufgabenstellung steht. Als weiteres Kriterium mag dabei auch die individuelle Kompetenz des ärztlichen Leistungserbringers zu berücksichtigen sein (vgl. Dieners, Zusammenarbeit der Pharmaindustrie mit Ärzten, 2. A., Kap. 9 Rdnr. 152). Obwohl das Unternehmen dargelegt hatte, dass zur Erstellung der Fallberichte in Einzelfällen Krankenakten von beträchtlichem Umfang durchgesehen werden mussten, fand dies keinen entsprechenden Niederschlag in den vorgelegten Fallberichten, die jeweils nur aus 1 Seite mit statistischen Angaben und aus jeweils ½ Seite mit Schilderung der Therapie und Krankheitsentwicklung bestanden. Daher war den Aussagen des von der 1. Instanz beauftragten Gutachters, der einen Zeitaufwand von ca. 30 Minuten für die Erstellung dieser Fallberichte ansetzte, zu folgen.

Die konkrete Berechnung der Vergütung erfolgte – nach ständiger Rechtsprechung der FSA-Schiedsstelle – in Anlehnung an die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ), hier nach Nr. 80 des Gebührenverzeichnisses für ärztliche Leistungen für eine „schriftliche gutachterliche Äußerung“. Danach beträgt der einfache Satz für eine solche Tätigkeit in einem Zeitrahmen von 15 – 20 Minuten 17,40 Euro, womit sich unter Berücksichtigung eines Multiplikators von 2,3 und einem Zeitaufwand von 30 Minuten ein Nettohonorar von 80,45 Euro ergibt. Auch wenn man zu Gunsten des Mitgliedsunternehmens Schreibgebühren, Porti und Versandkosten hinzurechnet und einen Bruttobetrag zugrundelegte, würde ein Betrag von 100,00 Euro nicht überschritten. Das vom Unternehmen zugesagte und gezahlte Honorar in Höhe von 150,00 Euro überschritt also den noch angemessenen Betrag um ca. 50%.

Ergebnis

Das Verfahren wurde eingestellt.

Berlin, im Januar 2005