§ 2 Abs. 5 FSA-Verfahrensordnung – Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs-erklärung gegenüber Dritten nach Einleitung des Beanstandungsverfahrens
Leitsatz
Sachverhalt
Unter der Firma des Mitgliedsunternehmens wurde ein Rundschreiben, vermutlich durch einen Außendienstmitarbeiter, an Ärzte verschickt. Darin wurde aus Anlass eines Beschlusses des GBA, bestimmte Konkurrenzpräparate von der Erstattung durch die GKV auszunehmen, die Umstellung auf zwei Arzneimittel des Unternehmens zur Diabetes-Behandlung empfohlen. Das Schreiben enthielt teilweise irreführende Aussagen zu Wirkungen und Nebenwirkungen der Arzneimittel. Weder enthielt es einen Pflichttext, noch war dieser beigefügt.
Auf die Beanstandung eines Dritten (kein Mitglied des FSA) wurde das Unternehmen zur Stellungnahme aufgefordert. Das Unternehmen teilte darauf unter Beifügung entsprechender Nachweise mit, das es zwei Tage nach Übersendung des Anhörungsschreibens aufgrund der Abmahnung eines FSA-Mitglieds diesem gegenüber eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. In dieser verpflichtete sich das beanstandete Unternehmen, es zu unterlassen, für die Arzneimittel X und Y mit dem Rundschreiben zu werben.
Wesentliche Entscheidungsgründe
Das Verlangen nach Abgabe einer Unterlassungserklärung im Regelverfahren nach § 20 Abs. 4 FSA-Verfahrensordnung war gemäß § 2 Abs. 5 Satz 2 FSA-Verfahrensordnung zulässig, weil die vorangegangene Unterlassungserklärung des beanstandeten Unternehmens nicht gegenüber dem Beanstandenden abgegeben wurde, sondern gegenüber einem „Dritten“, dem abmahnenden Mitgliedsunternehmen.
Die Regelung des § 2 Abs. 5 Satz 2 will verhindern, dass sich ein beanstandetes Unternehmen auf die von der zivilrechtlichen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur sogenannten Drittunterwerfung beruft, um sich einer (erneuten) Unterlassungsverpflichtung im Beanstandungsverfahren nach der FSA-Verfahrensordnung zu entziehen. Nach seinen Voraussetzungen und Zielen ist ein Beanstandungsverfahren vor den FSA-Spruchkörpern grundsätzlich von einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung unter Wettbewerbern zu unterscheiden.
Ergebnis
Das Unternehmen hat sich gegenüber dem FSA verpflichtet, es zu unterlassen, bei der Werbung für seine Arzneimittel X und Y das Rundschreiben zu verwenden und für den Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld von EUR 10.000 zu zahlen.
Berlin, im August 2010